01 feb MiCA – Voorkomen van marktmisbruik onder MiCA
1. Achtergrond
Marktintegriteit geldt al lang als een belangrijk aspect van beleggersbescherming bij traditionele financieringen. Maatregelen die gelijke toegang tot informatie en eerlijke prijsvorming met betrekking tot financiële instrumenten garanderen, worden sinds 2003 EU-breed gecoördineerd. Dit heeft geleid tot de Market Abuse Regulation (MAR – Verordening marktmisbruik). Cryptoactiva vormen een nieuw type activa en vallen daarmee buiten de reikwijdte van de MAR. De markten die daaromheen zijn ontstaan, vertonen wel veelal dezelfde marktmisbruikpraktijken als in de traditionele financiële wereld. Daarom voert MiCA regels in om marktmisbruik en marktmanipulatie te voorkomen. Deze regels zijn qua opzet vergelijkbaar met het wettelijk kader dat door de MAR is opgesteld. Ze gelden voor alle personen die handelingen verrichten die te maken hebben met cryptoactiva op handelsplatforms die een vergunning hebben op grond van MiCA of cryptoactiva die toelating tot de handel hebben aangevraagd. Een van de belangrijkste verschillen tussen het marktmisbruikregime onder de MAR en de tegenhanger onder MiCA is dat deze laatste rekening houdt met de relatief kleinere omvang van uitgevende instellingen en dienstverleners die actief zijn in de cryptosector. Er worden geen maatregelen opgelegd die een onevenredige administratieve last voor deze instanties zou betekenen. In de volgende paragrafen onderzoeken we de bepalingen van de verordening. Waar nodig trekken we parallellen met de MAR. Dit laat zien hoe soepel de wetgevers momenteel op dit punt met de cryptomarkten omgaan.
2. Openbaarmaking van voorkennis
Een van de pijlers in het voorkomen van marktmisbruik en -manipulatie is zorgen dat alle marktdeelnemers toegang hebben tot gelijke informatie. Hiervoor eist MiCA van uitgevende instellingen van cryptoactiva dat zij voorwetenschap over hun bedrijf en tokens zo snel mogelijk openbaar maken, en wel zo dat de informatie snel en breed onder het publiek wordt verspreid. De verordening stelt dat alle gegevens over uitgevende instellingen die aanzienlijke invloed zouden kunnen hebben op de waarde van hun cryptoactiva als voorwetenschap kunnen worden beschouwd. In uitzonderlijke gevallen kunnen uitgevende instellingen ervoor kiezen om de openbaarmaking van voorwetenschap uit te stellen, maar alleen als anders de legitieme belangen van het bedrijf zouden worden geschaad. Vertragingen zijn alleen rechtmatig als ze niet het risico opleveren dat het publiek wordt misleid. Bovendien moet de vertrouwelijkheid van de betrokken informatie worden gegarandeerd. Enkele voorbeelden van legitieme belangen van uitgevende instellingen staan omschreven in de ESMA MAR-richtlijnen, zoals situaties waarin uitgevende instellingen in onderhandeling zijn over een of andere vorm van herstructurering of reorganisatie, in de vorm van fusies, overnames of splitsingen, waarvan de uitkomst door onmiddellijke openbaarmaking in gevaar kan komen, en gevallen waarin de financiële levensvatbaarheid van een uitgevende instelling op het spel staat en onmiddellijke openbaarmaking de succesvolle afronding van herstelonderhandelingen in gevaar zou kunnen brengen. Informatie over dit soort gebeurtenissen kan leiden tot paniekaankopen of onrust op de markt. Hierdoor zouden de omstandigheden rond een geplande zakelijke transactie aanzienlijk kunnen veranderen.
3. Verbod op handel met en onrechtmatige openbaarmaking van voorwetenschap
Van handel met voorwetenschap is sprake wanneer een persoon niet-openbaar gemaakte voorwetenschap met betrekking tot een bepaald cryptoactief bezit en deze gebruikt om transacties in zijn eigen voordeel uit te voeren of een andere persoon aanraadt dit te doen. Zoals eerder vermeld, kan informatie-asymmetrie binnen markten sommige beleggers benadelen. Daarom verbiedt MiCA de handel in cryptoactiva op basis van niet-openbaar gemaakte voorwetenschap. Ook de openbaarmaking van voorwetenschap met betrekking tot crypto assets aan derden, buiten de normale procedures en kanalen voor openbare verspreiding, is onder MiCA verboden. Hier zien we wat afwijkingen tussen de MiCA-verordening en de vastgestelde MAR. Om te zorgen voor een betere monitoring en handhaving van de regels voor marktmisbruik, verplicht de MAR uitgevende instellingen van financiële instrumenten om lijsten van insiders op te stellen en bij te houden. Hierin staan alle personen die toegang hebben tot voorwetenschap op grond van hun functie binnen het bedrijf. Onder MiCA hebben uitgevende instellingen van crypto activa dergelijke verplichtingen niet. Instellingen die naar verwachting binnen het toepassingsgebied van de ontwerpverordening vallen, hoeven de bevoegde autoriteiten ook niet in kennis te stellen wanneer medewerkers voor eigen rekening transacties verrichten met door hun werkgever uitgegeven crypto activa. Dit is onder de MAR wel een vereiste voor uitgevende instellingen van financiële instrumenten. De intentie van MiCA is een verkorte reeks regels voor marktmisbruik toe te passen op uitgevende instellingen van cryptoactiva. Dit zal de aanhoudende compliance kosten waarmee dergelijke bedrijven te maken krijgen, verlichten.
4. Marktmanipulatie
Marktmanipulatie is een term die niet is gedefinieerd in de regelgeving omdat het complex is om vast te stellen wanneer hiervan sprake is. Soms kan een volkomen legale handeling marktmanipulatie inhouden als deze is uitgevoerd door een persoon die de misleidende impact van zijn gedrag zou kunnen begrijpen. Om dergelijke praktijken te verbieden, gebruiken zowel de MAR als MiCA algemene beschrijvingen van gedrag dat aanleiding kan geven tot marktmanipulatie. Een brede groep activiteiten waarbij er sprake zou kunnen zijn van marktmanipulatie, is het aangaan van transacties of het plaatsen van orders die zodanige signalen afgeven dat vraag en aanbod ten aanzien van een bepaald crypto actief worden verstoord. Dit kan de prijs van een cryptoactief naar een abnormaal of kunstmatig niveau sturen. Voorbeelden van dit gedrag zijn ‘pump-and-dump-schemes’, waarbij grote aankopen van cryptoactiva de prijzen kunstmatig opdrijven en andere nietsvermoedende beleggers aansporen deze cryptoactiva ook te kopen. Verder kan gedacht worden aan oneerlijke handelstechnieken zoals ‘spoofing’ en ‘layering’. Hierbij plaatsen fraudeurs meerdere transactieorders om de handelsvolumes ogenschijnlijk te vergroten, maar annuleren de orders vervolgens vlak voor uitvoering. Een andere vorm van marktmanipulatie die onder MiCA verboden is, is de openbare verspreiding van valse of misleidende informatie die marktdeelnemers kan misleiden over het echte aanbod van en de vraag naar een bepaalde cryptoactief. Blockchain techniek is nieuw en er is sprake van prijsvolatiliteit en vaak hoge eigendomsconcentratie van crypto activa. Markten in die instrumenten zijn daarom bijzonder kwetsbaar voor manipulatie.
Ondanks het gebruik van dezelfde indicatoren als de MAR voor de bepaling van marktmisbruik, zullen de bepalingen van MiCA alleen gelden voor cryptotransacties waarvoor input van cryptodienstverleners (CASP’s) nodig is. De MAR werd in 2014, na de financiële crisis van 2008, aangenomen en reguleert niet alleen financiële instrumenten die zijn toegelaten tot gereguleerde handelsplatformen, maar ook derivaten van dergelijke instrumenten die over-the-counter (OTC) worden verhandeld. Misbruikpraktijken op die markten blijken ook in staat de onderliggende activa te beïnvloeden. MiCA wijkt af van deze benadering en maakt geen melding van peer-to-peerhandel in crypto’s in het op maat gemaakte regime voor marktmisbruik. Dit is waarschijnlijk gedaan vanwege het kleine aantal tokenhouders dat crypto’s uitwisselt zonder hulp van CASP’s. Toch is dit eigenaardig vanwege de reële mogelijkheid dat peer-to-peer-handel directe invloed uitoefent op de marktwaarde van de betrokken cryptoactiva.
5. Sancties
Tot slot. De marktmisbruikregelingen met betrekking tot financiële instrumenten en crypto activa zullen verschillende soorten sancties opleggen. Hier is het belangrijk op te merken dat de MAR, in tegenstelling tot MiCA, deel uitmaakt van een reeks wetgevingshandelingen, waarvan er één, de richtlijn marktmisbruik, (CSMAD – Criminal Sanctions for Market Abuse Directive) nog steeds van kracht is. Zoals de naam al doet vermoeden, riep de CSMAD de lidstaten op een standaardkader van strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik vast te stellen. Dit werd later aangevuld met gedetailleerde definities van overtredingen en administratieve sancties die door de MAR werden ingevoerd. MiCA daarentegen sluit het recht van de lidstaten om strafrechtelijke sancties vast te stellen niet uit, maar verplicht slechts een lijst van de minimale bestuursrechtelijke sancties waarover de bevoegde autoriteiten moeten kunnen beschikken. Dit zijn basale bevoegdheden zoals bevelen tot restitutie van behaalde winsten of vermeden verliezen als gevolg van overtredingen, schorsing of intrekking van vergunningen van CASP’s, tijdelijke of permanente verbodsbepalingen voor leden van CASP-beheersorganen die individueel verantwoordelijk worden gehouden voor overtredingen, een maximale bestuursrechtelijke sanctie van ten minste € 5.000.000 voor natuurlijke personen en een maximale bestuursrechtelijke sanctie van ten minste EUR 15.000.000 of 15% van hun totale jaaromzet voor rechtspersonen. De lidstaten zijn daarnaast bevoegd om hun lokale toezichthouders aanvullende bevoegdheden te verlenen en het maximumbedrag van geldelijke sancties tegen zowel natuurlijke als rechtspersonen te verhogen.
Blogreeks ‘MiCA’
De Europese Commissie heeft in september 2020 de verordening Markets in Crypto-Assets (MiCA) gepubliceerd. Met als doel het reguleren van de cryptomarkt binnen de EU. In deze blogreeks gaan wij daarom uitgebreid in op diverse onderwerpen die voor uitgevende instellingen en cryptodienstverleners van belang kunnen zijn.
De volgende onderwerpen komen o.a aan bod:
MiCA – Kennismaking met de verordening markten in cryptoactiva
MiCA – Redenen en doelstellingen
MiCA – Keuze wetgevend instrument en toepassingsgebied
MiCA – Uitgifte van crypto activa en toelating tot de handel
MiCA – Uitgeven en listen van stable coins
MiCA – Regulering van dienstverleners in crypto activa
MiCA – Voorkomen van marktmisbruik onder MiCA
Vragen?
Heeft u vragen over de MiCA? Neem dan gerust contact op met new tech expert Willem-Jan Smits of Camiel Vermeulen. Ons cryptoteam heeft extensieve kennis van de cryptomarkt. Ze staan klaar om u verder te helpen.