26 nov Herstructureren in crisistijd: overname van personeel bij een doorstart
Een doorstarter die (een deel van de) activiteiten van een in zwaar weer verkerende, of gefailleerde, onderneming overneemt, kan niet altijd een volledig nieuwe en schone start maken met het betrokken personeel. De (ondergeschikte) werknemer geniet immers bescherming, met als gevolg dat de doorstarter het arbeidsverleden van de werknemer in sommige gevallen moet laten doorwerken.
Anderzijds is de wetgever ook niet blind voor het feit dat een doorstarter vaak ingrijpende personele wijzigingen moet doorvoeren om een onderneming levensvatbaar te kunnen voortzetten. Om die reden moet de werknemersbescherming soms wijken, bijvoorbeeld in geval van faillissement.
Werknemersbescherming in het arbeidsrecht
In het arbeidsrecht is de werknemersbescherming in geval van een werkgeverswissel geregeld met de bepalingen rondom ‘overgang van onderneming’ en het ‘opvolgend werkgeverschap’.
Overgang van onderneming
Van overgang van onderneming is sprake als (1) een economische eenheid (2) overgaat en (3) de activiteit in de nieuwe situatie op een vergelijkbare manier wordt voortgezet (identiteitsbehoud).
Het gevolg van overgang van onderneming is dat de nieuwe werkgever het betrokken personeel verkrijgt met alle bijbehorende rechten en verplichtingen. De nieuwe eigenaar wordt dus automatisch de nieuwe werkgever en de rechten en plichten van de werknemers blijven hetzelfde.
Opvolgend werkgeverschap
Het opvolgend werkgeverschap komt er in de kern op neer dat de opvolgende werkgever de door de werknemers bij zijn voorganger opgebouwde diensttijd / anciënniteit tegen zich moet laten gelden. Dat betekent bijvoorbeeld dat de nieuwe werkgever in geval van ontslag ook de diensttijd van zijn voorganger moet afrekenen.
Overgang van onderneming en opvolgend werkgeverschap: wat is het verschil?
De werkgever heeft in het traject van opvolgend werkgeverschap meer vrijheid dan bij overgang van onderneming. De nieuwe werkgever heeft namelijk de keuze om een medewerker al dan niet in dienst te nemen én is bovendien vrij om met de medewerker afspraken te maken over zijn nieuwe inzet. Pas het moment dat de medewerker op oude voet verder gaat, is sprake van opvolgend werkgeverschap en neemt de nieuwe werkgever ook een stukje verleden over. Zoals eerder besproken behoudt de werknemer bij overgang van onderneming altijd zijn rechten en plichten.
Samengevat: in geval van overgang van onderneming is er geen vrijheid voor partijen om af te wijken van de oude situatie. Bij opvolgend werkgeverschap daarentegen heb je de keuze om wel of niet af te wijken van de oude situatie.
Wat zijn de mogelijke consequenties voor de doorstarter bij overgang van onderneming of opvolgend werkgeverschap?
Overgang van onderneming: wat zijn de consequenties?
In geval sprake is van een overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit een arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.
De medewerkers treden dus vanzelf en met behoud van al hun opgebouwde aanspraken in dienst bij de nieuwe werkgever. Eventuele afspraken tussen de nieuwe werkgever en de medewerkers met betrekking tot andere – mindere – arbeidsvoorwaarden, zijn, indien strijdig met voornoemde uitgangspunten, nietig. Verder genieten de werknemers ontslagbescherming, in die zin dat zij niet ontslagen mogen worden wegens overgang van onderneming.
Overgang van onderneming bij faillissement
De regeling inzake overgang van onderneming geldt echter niet in geval van faillissement, zo is bepaald in artikel 7:666 BW. Een doorstart vanuit faillissement brengt daarom met zich mee dat de doorstarter bij een faillissement wél vrij is in de keuze óf hij personeel van de failliete werkgever overneemt en welke arbeidsvoorwaarden hij de over te nemen werknemers biedt.
Andere uitzonderingen op de regel?
In de rechtspraak is veel aandacht geweest voor de pre-pack, of voorgekookte doorstart, waarbij het faillissement niet zozeer is ingegeven vanuit het oogmerk van liquidatie, maar juist gericht is op continuering in afgeslankte en gezonde vorm. Gaat in deze situatie van een pre-pack / voorgekookte doorstart de faillissementsuitzondering ook op?
Deze vraag is ontkennend beantwoord door het Europese Hof. In het geval van een pre-pack is de doorstarter wel verplicht om de werknemers met bijbehorende afspraken over te nemen. Daar past wel de kanttekening bij dat het om een hele specifieke situatie gaat, die in Nederland (nog) geen wettelijke grondslag heeft.
Een andere uitzondering betreft een situatie waarbij het faillissement enkel wordt gebruikt (misbruikt) om van het overtollige, te dure, personeel af te komen. Ook in die situatie kan een rechter kritisch zijn op de motieven en zal hij de betrokken medewerkers eerder in bescherming nemen.
Opvolgend werkgeverschap: wat zijn de consequenties?
Van opvolgend werkgeverschap is sprake indien een werknemer hetzelfde werk blijft doen bij een opvolgende werkgever. Of zoals het in de wet staat moeten de werkgevers ‘ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn‘.
Het opvolgend werkgeverschap komt in het arbeidsrecht verschillende malen aan de orde. Bijvoorbeeld bij de proeftijdregeling, de ketenregeling, de uitzendovereenkomst, de berekening van opzegtermijnen, de vaststelling en berekening van de transitievergoeding en de Ragetlie-regel. De twee belangrijkste regelingen zal ik hieronder bespreken.
Opvolgend werkgeverschap bij faillissement en doorstart
De ketenregeling
De ketenregeling gaat over de vraag of een arbeidsovereenkomst bij de voorgaande werkgever meetelt als schakel in de keten. Kan een opvolgend werkgever nog tijdelijk contracteren, of moet hij de medewerkers meteen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbieden?
Over de toepasselijkheid van de ketenregeling in geval van een doorstart na faillissement, heeft de rechter zich meermaals moeten buigen. De conclusie is dat (ook) de doorstartende werkgever te zien is als een opvolgend werkgever als de werknemer hetzelfde werk is blijven doen.
In die situatie tellen de bij de oude (failliete) werkgever gesloten arbeidsovereenkomsten, waaronder óók een eventuele arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, mee voor de ketenregeling. Voor zover de werknemer dus al langer dan drie jaar aan het werk is, zijn er voor de nieuwe werkgever geen mogelijkheden om nog tijdelijk te contracteren. Je bent direct voor onbepaalde tijd aan elkaar verbonden.
Hier past nog de kanttekening bij dat voor 1 juli 2015 niet alleen moest worden beoordeeld wat de functie van de werknemer inhield, maar ook wat de “banden” waren tussen de oude – en de opvolgende werkgever. Dit criterium is bij de wetswijzing per 1 juli 2015 komen te vervallen, maar speelt nog wel een rol voor zover het oude situaties betreft.
De transitievergoeding
Voor de duur van de relevante diensttijd moet in geval van opvolgend werkgeverschap ook gekeken worden naar de dienstjaren die bij de voorganger zijn gewerkt. Met andere woorden: de opvolgende werkgever rekent ook het oude dienstverband af.
De transitievergoeding is, zo bepaalt de wet, niet langer verschuldigd wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard.
Dit betekent echter niet, zo blijkt uit de rechtspraak, dat een doorstarter bij ontslag geen transitievergoeding hoeft te betalen over de diensttijd die de werknemer bij zijn failliete voorganger heeft opgebouwd. In geval de doorstarter is te zien als de opvolgend werkgever, moet de doorstarter ook over het oude dienstverband afrekenen.
De failliete werkgever heeft dus geen verplichting om de werknemers die ontslagen worden een transitievergoeding te betalen. Dit doet er niet aan af dat als de opvolgend werkgever een overgenomen werknemer wil ontslaan, voor de berekening van de transitievergoeding ook de dienstjaren bij de failliete werkgever meetellen. Het opvolgend werkgeverschap heeft in dit geval dus een verdergaande (financiële) consequentie voor de doorstarter.
Conclusie
Als doorstarter kan je, zoals gezegd, niet altijd met een schone lei beginnen voor zover je gebruik maakt van (een deel van) het personeel van je voorganger. Weliswaar wordt verlichting geboden voor de situatie van faillissement, maar dan alleen aan de gefailleerde werkgever. De doorstarter kan alsnog geconfronteerd worden met bij zijn voorganger opgebouwde aanspraken.
Blogreeks ‘Herstructureren in crisistijd’
In deze blogreeks gaan wij uitgebreid in op diverse onderwerpen die voor de ondernemer van belang kunnen zijn om zijn onderneming in crisistijd te redden. Zelfs als dat betekent dat een faillissement moet volgen. In het uiterste geval kan namelijk een faillissement uitkomst bieden om in ieder geval een deel van de onderneming te redden.
In de blogreeks ‘herstructureren in crisistijd’ komen de volgende onderwerpen aan bod:
- Afbreken van onderhandelingen
- Opzegging kredietrelatie door de bank
- Een crediteurenakkoord buiten faillissement
- Debt for equity swap
- Selectieve betaling van crediteuren
- Afwenden van een verzoek tot faillietverklaring
- Reorganisatie en het ontslaan van personeel
- Wet homologatie onderhands akkoord
- Surseance van betaling
- Doorstart vanuit een faillissement
- Aansprakelijkheid van een bestuurder in een faillissement
Vragen?
Vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met een van onze experts op het gebied van Insolvency & Restructuring.
Samenwerking Hekkelman Advocaten en Watsonlaw
De blogreeks wordt geschreven door de insolventierechtspecialisten van Hekkelman Advocaten en Watsonlaw. Tussen onze kantoren bestaat een unieke samenwerking die ons in staat stelt om onze gezamenlijke expertises zo optimaal mogelijk voor onze cliënten te benutten.
Deze blog is geschreven door Geeske Hissink.