02 dec Herstructureren in crisistijd: bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement
Het COVID-19 virus heeft een grote impact, zowel op onze naasten, de gezondheidszorg, de economie als op onze samenleving. Voor ondernemers brengt de coronacrisis een onzekere tijd met zich mee waarin menig ondernemer zich in financieel zwaar weer begeeft of zal gaan begeven. Zij zullen zichzelf in veel gevallen genoodzaakt zien tot het nemen van grote, soms risicovolle beslissingen, maar zij zullen mogelijk ook worden geconfronteerd met het feit dat er simpelweg onvoldoende inkomsten zijn om de rekeningen te kunnen (blijven) betalen.
Ben je ondernemer en heb je, mede met inachtneming van deze aspecten, zorgen over een bestuurdersaansprakelijkheid? Lees dan vooral verder.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Ondernemers kiezen er vaak voor om hun onderneming te exploiteren in de vorm van een besloten vennootschap (een B.V.). Los van de mogelijk fiscale voordelen zorgt deze ondernemingsvorm ervoor dat je als bestuurder in beginsel niet zelf aansprakelijk bent voor de handelingen die je namens of voor de vennootschap verricht. Bestuurdersaansprakelijkheid betreft dan ook de uitzondering.
Alvorens na te gaan met welke aspecten je rekening kunt houden om te voorkomen dat je in verband met de coronacrisis aansprakelijk wordt gesteld, dient allereerst een onderscheid te worden gemaakt tussen de verschillende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid, te weten: intern, extern en in faillissement.
Interne bestuurdersaansprakelijkheid
Van interne bestuurdersaansprakelijkheid is sprake indien je door de vennootschap zelf aansprakelijk wordt gesteld. Daartoe kan de vennootschap echter enkel overgaan indien er sprake is van onbehoorlijk bestuur, waarvan je bovendien een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 10 januari 1997, NJ 1997/360, (Staleman/Van de Ven)). Bij onbehoorlijk bestuur kan onder meer worden gedacht aan falend risicomanagement, onverantwoorde investeringen en het schenden van eigen gedragsnormen.
Om bestuurdersaansprakelijkheid in haar algemeenheid maar ook gedurende of na de coronacrisis te voorkomen, is het onder meer van belang dat je de al dan niet genomen beslissingen documenteert en ondanks een eventuele taakverdeling voldoende toezicht houdt op je medebestuurders. In dit geval kun je jezelf namelijk verweren door aan te tonen dat je: i) geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, en ii) niet nalatig bent geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.
Externe bestuurdersaansprakelijkheid
Van externe bestuurdersaansprakelijkheid is sprake indien je aansprakelijk wordt gesteld door derden zoals schuldeisers of aandeelhouders. De derde kan daartoe enkel overgaan indien hij schade heeft geleden door jouw onrechtmatige handelingen, waarvan je bovendien – ook hier – een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen)). Van een dergelijke situatie is bijvoorbeeld sprake indien i) je tijdens de coronacrisis namens de vennootschap verbintenissen bent aangegaan terwijl je wist of je redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap daardoor niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal biedt, of indien ii) jouw handelen of nalaten als bestuurder tijdens de coronacrisis ten opzichte van de derde in de gegeven omstandigheden van het geval tegenover de ander aantoonbaar onzorgvuldig is.
Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement
Mocht een faillissement ondanks al je inspanningen onontkoombaar zijn, dan is het goed om te weten in welke gevallen een curator je aansprakelijk kan stellen.
Ten tijde van een faillissement zal de curator met name nagaan of er in de periode drie jaar voorafgaande aan het faillissement, inclusief de coronacrisis, sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Indien er (inderdaad) sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur zal de curator eveneens dienen na te gaan of het aannemelijk is dat het faillissement daardoor is veroorzaakt. Kennelijk onbehoorlijk bestuur is aan de orde indien je hebt gehandeld op een wijze zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.
Om de curator in zijn bewijspositie tegemoet te komen, bepaalt de wet dat in het geval dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht of de jaarrekening niet tijdig is gedeponeerd, het bestuur (als collectief) onweerlegbaar zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Om een aansprakelijkheid te voorkomen, is het derhalve van belang dat je de boekhouding zorgvuldig bijhoudt en tijdig de jaarrekeningen deponeert.
Let op: een ‘tussengeschoven vennootschap’ voorkomt geen aansprakelijkheid!
Het verdient tot slot opmerking dat je jezelf als bestuurder van de vennootschap, ook tijdens de coronacrisis, niet kunt verschuilen achter de rechtspersoonlijkheid van een andere vennootschap. De wet prikt daar als het ware doorheen.
Tips om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen
Behoudens de situatie waarin de curator een bewijsvoordeel heeft, is het voor je aansprakelijkheid als bestuurder dus vereist dat je een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat geeft je enige vrijheid.
Aangezien rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval, speelt het zeker een rol dat je gezien de coronacrisis minder goed kunt inschatten hoe een beslissing uitpakt. Van belang is dat je kunt verantwoorden en zo nodig kunt aantonen waarom bepaalde beslissingen wel of niet zijn genomen.
Denk je er daarnaast over na om een reddingsplan in te zetten, dan geldt ook hier dat je het plan goed moet kunnen onderbouwen en bovendien dat het plan een reële kans van slagen dient te hebben.
Hierbij enkele tips om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen:
- Documenteer waarom bepaalde beslissingen wel of niet zijn genomen;
- Wees voorzichtig met het aangaan van nieuwe verbintenissen;
- Denk (ook) aan het belang van je schuldeisers;
- Wees voorzichtig met selectieve betalingen;
- Houd toezicht op je medebestuurders;
- Zorg voor een ordentelijke boekhouding en deponeer tijdig de jaarrekeningen;
- Geef op tijd een melding van betalingsonmacht bij de Belastingdienst;
- Verzoek om uitstel van betaling bij de Belastingdienst;
- Maak gebruik van overheidshulp;
- Keer in onzekere tijden geen dividend uit.
Blogreeks ‘Herstructureren in crisistijd’
In deze blogreeks gaan wij uitgebreid in op diverse onderwerpen die voor de ondernemer van belang kunnen zijn om zijn onderneming in crisistijd te redden. Zelfs als dat betekent dat een faillissement moet volgen. In het uiterste geval kan namelijk een faillissement uitkomst bieden om in ieder geval een deel van de onderneming te redden.
In de blogreeks ‘herstructureren in crisistijd’ komen de volgende onderwerpen aan bod:
- Afbreken van onderhandelingen
- Opzegging kredietrelatie door de bank
- Een crediteurenakkoord buiten faillissement
- Debt for equity swap
- Selectieve betaling van crediteuren
- Afwenden van een verzoek tot faillietverklaring
- Reorganisatie en het ontslaan van personeel
- Wet homologatie onderhands akkoord
- Surseance van betaling
- Doorstart vanuit een faillissement
- Aansprakelijkheid van een bestuurder in een faillissement
Vragen?
Vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met een van onze experts op het gebied van Insolvency & Restructuring.
Samenwerking Hekkelman Advocaten en Watsonlaw
De blogreeks wordt geschreven door de insolventierechtspecialisten van Hekkelman Advocaten en Watsonlaw. Tussen onze kantoren bestaat een unieke samenwerking die ons in staat stelt om onze gezamenlijke expertises zo optimaal mogelijk voor onze cliënten te benutten.
Deze blog is geschreven door Eline Janssen