09 apr In Whoa-procedure moeten ook financiën van andere BV’s in een concern op tafel worden gelegd
Als een van de BV’s binnen een concern in zwaar weer terechtkomt en een Whoa-procedure start, kunnen de financiën van andere BV’s van belang zijn voor de beoordeling van de levensvatbaarheid. Zonder die informatie kunnen schuldeisers zich geen goed beeld vormen van de liquidatiewaarde.
Een concern telt meerdere BV’s. Onder een zo’n BV hangen weer enkele andere BV’s. Als gevolg van de coronacrisis heeft één daarvan een zware schuldenlast, waaronder een btw-schuld van € 10,9 miljoen. De BV komt er niet uit en biedt haar schuldeisers een Whoa-akkoord aan. Zo kunnen de schulden worden ‘geherstructureerd’: als alle schuldeisers een deel van hun vordering kwijtschelden, kan de BV verder. Zo is het geregeld in de Wet homologatie onderhands akkoord (hierna: Whoa). Accepteren de schuldeisers dit akkoord niet, dan volgt een faillissement en krijgen zij nog minder dan dat ze onder het Whoa-akkoord zouden ontvangen. Maar niet alle schuldeisers stemmen in met het akkoord, zoals het UWV. Een bank laat weten geen economisch belang te hebben bij het akkoord. Vervolgens verzoekt de BV de rechtbank Zeeland-West-Brabant het akkoord te ‘homologeren’: alle partijen te dwingen ermee in te stemmen.
Geïnformeerd oordeel
In de Faillissementswet staat dat het Whoa-akkoord alle informatie moet bevatten die de schuldeisers (en aandeelhouders, als die er zijn) nodig hebben om zich een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over dit akkoord. Wanneer schuldeisers vinden dat de informatie onvoldoende is, zullen zij over het algemeen tegen het akkoord stemmen of zich van stemming onthouden.
Liquidatiewaarde
In deze zaak had de BV informatie moeten geven over de opbrengst die naar verwachting kan worden gerealiseerd bij een vereffening van haar vermogen in faillissement, de zogenoemde liquidatiewaarde, hoe deze is berekend en welke aannames daarbij worden gehanteerd. Dan pas krijgen schuldeisers een realistisch beeld van wat zij zouden ontvangen in het geval van een faillissement. Deze informatie moet voor hen transparant en controleerbaar zijn. In principe wordt bij het verschaffen van informatie alleen gekeken naar activa van de schuldenaar zelf, maar onder omstandigheden moet ook informatie worden gegeven over activa van andere concernvennootschappen.
Fiscale eenheid
De oorzaak van de financiële problemen van deze BV lag vooral in de verplichting de omzetbelastingschuld af te lossen. De BV is lid van een fiscale eenheid binnen het concern, zodat deze schuld door de Belastingdienst ook op andere leden van het concern kan verhalen. De bank zal, in geval van faillissement van de BV, de gehele financiering opzeggen en ook andere hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren aanspreken. Dit heeft de BV niet meegenomen in aannames bij de liquidatiewaarde, wat wel had gemoeten.
Meerdere herstructureringen in het concern
Daar komt bij dat een van de andere BV’s van het concern ook in de problemen zat en een akkoord aan haar (deels dezelfde) schuldeisers had aangeboden. Wanneer sprake is van meerdere elkaar opvolgende herstructureringen in concernverband, moet dat in het akkoord worden vermeld – ook dat is niet gebeurd. Schuldeisers zijn, aldus de rechtbank, zonder dergelijke informatie niet goed in staat om hun positie in het geval van een faillissement in te schatten. De BV is dus onvoldoende transparant geweest over de mogelijke effecten van een faillissement van het concern als geheel voor de verdeling van de liquidatiewaarde. Het akkoord voldoet dus niet aan de eisen uit de Faillissementswet.
Professionele partijen
Toch is dat niet dramatisch. De BV heeft volgens de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat de schuldeisers, als zij wél over de ontbrekende informatie zouden hebben beschikt, hetzelfde zouden hebben gestemd. Zij hadden de mogelijkheid om aanvullende informatie op te vragen maar hebben dat niet gedaan. Het akkoord heeft een groot draagvlak onder de schuldeisers. De Belastingdienst moet als professionele partij in staat worden geacht om een akkoord – op basis van de wel aanwezige informatie – te doorgronden en nadere vragen te stellen indien dit noodzakelijk is. De Belastingdienst was bovendien betrokken bij het akkoord van de andere BV in het concern. De enige tegenstemmende schuldeiser, het UWV, is eveneens een professionele partij: deze heeft geen bezwaar tegen het conceptakkoord gemaakt, heeft geen nadere informatie gevraagd en wordt door het akkoord niet benadeeld. De rechtbank homologeert het akkoord alsnog, alle schuldeisers zijn eraan gebonden.