14 okt Herstructureren in crisistijd: selectieve betaling van crediteuren
Tijdens de COVID-19 periode is het onvermijdelijk dat sommige bedrijven hun inkomsten zien teruglopen. Hoe langer de crisis duurt, hoe groter de kans dat bedrijven niet meer aan hun verplichtingen kunnen voldoen.
Juist op dat moment dienen bestuurders na te gaan of zij kunnen kiezen welke verplichtingen als eerste worden nagekomen. In sommige gevallen kan het immers noodzakelijk zijn bepaalde leveranciers met voorrang te betalen. De vraag is of dit ook zomaar kan.
Wat zijn de do’s en don’ts bij het (selectief) betalen van crediteuren in aanloop naar (een mogelijk) faillissement? Je leest het in deze blog.
Selectieve betaling
Selectieve betaling is de situatie waarbij de ene schuldeiser met voorrang wordt betaald boven een andere schuldeiser. Vaak blijft de andere schuldeiser met lege handen achter. Een voorbeeld van selectieve betaling is het betalen van een handelscrediteur boven bijvoorbeeld de bank.
De Hoge Raad heeft in 2019 geoordeeld dat er geen algemene regel bestaat op grond waarvan een schuldenaar, die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers (Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576). Met andere woorden: in beginsel staat het een bestuurder vrij om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan.
Op het moment dat een bedrijf in zwaar weer verkeert, bijvoorbeeld als de activiteiten worden afgebouwd of een faillissement dreigt en onvoldoende middelen aanwezig zijn om alle schuldeisers te betalen, wordt de hiervoor beschreven betalingsvrijheid echter beperkt. Ook indien de bestuurder een persoonlijk belang bij de betaling heeft, zijn de mogelijkheden beperkter.
Het bestuur moet in dat geval ook de belangen van de gezamenlijke schuldeisers respecteren. Toch lijkt de Hoge Raad de bestuurder in het geval van een faillissement recentelijk tegemoet gekomen. De Hoge Raad oordeelde dat een bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk is tegenover zijn schuldeisers op de enkele grond dat hij het faillissement heeft aangevraagd en een of meerdere schuldeisers met voorrang heeft betaald (Hoge Raad 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73). Voor bestuurdersaansprakelijkheid geldt tevens de maatstaf dat aan de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat licht ik hierna toe.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Op het moment dat de selectieve betaling onrechtmatig is tegenover een schuldeiser, kan een bestuurder hiervoor aansprakelijk worden gesteld. Zoals hiervoor aangegeven moet de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kunnen worden gemaakt.
Een persoonlijk ernstig verwijt kan zich bijvoorbeeld voordoen indien sprake is van samenspanning tussen de bestuurder en de schuldeiser en de bestuurder op het moment van betaling wist, dan wel had moeten weten, dat daardoor andere schuldeisers onbetaald zouden blijven.
Een betaling aan een gelieerde onderneming (bijvoorbeeld een onderneming waarvan dezelfde persoon bestuurder is) zal in de regel sneller een ernstig verwijt voor de bestuurder tot gevolg hebben.
Selectieve betaling en NOW-regeling
Veel bedrijven in moeilijkheden zullen de afgelopen periode gebruik hebben gemaakt van de NOW-regeling. Met de NOW-regeling neemt de overheid een deel van de loonkosten en loonheffingen voor haar rekening.
De Belastingdienst heeft aan de andere kant uitgebreid uitstel van betaling voor onder andere de Loonheffingen verleend. Bedrijven zullen dus over het algemeen liquide middelen overhouden.
Het is vervolgens de vraag of met deze middelen andere schuldeisers mogen worden voldaan dan de Belastingdienst. Ook in dit geval is de bestuurder uitsluitend aansprakelijk voor de selectieve betaling indien hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het is echter geen uitgemaakte zaak dat een dergelijk verwijt ook kan worden gemaakt indien de Belastingdienst betalingsuitstel heeft verleend.
De subsidievoorwaarden zijn echter strikt. Op grond van artikel 13 sub c van de NOW-regeling is de werkgever verplicht de subsidie uitsluitend aan te wenden voor de betaling van de loonkosten. Indien niet aan deze verplichting wordt voldaan, kan de subsidie zelfs worden teruggevorderd.
Conclusie
Een bestuurder heeft dus in beginsel een grote mate van vrijheid met betrekking tot welke schuldeisers hij betaalt. Op het moment dat de financiële positie van het bedrijf verslechtert, heeft de bestuurder echter minder vrijheid. Uiteindelijk zal een bestuurder pas aansprakelijk zijn voor de selectieve betaling op het moment dat hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Door deze strenge maatstaf heeft de bestuurder behoorlijke vrijheid om betalingen te verrichten die hij in het belang van de vennootschap acht. Toch blijft het voor een bestuurder van een bedrijf in moeilijkheden altijd oppassen.
Blogreeks ‘Herstructureren in crisistijd’
In deze blogreeks gaan wij uitgebreid in op diverse onderwerpen die voor de ondernemer van belang kunnen zijn om zijn onderneming in crisistijd te redden. Zelfs als dat betekent dat een faillissement moet volgen. In het uiterste geval kan namelijk een faillissement uitkomst bieden om in ieder geval een deel van de onderneming te redden.
In de blogreeks ‘herstructureren in crisistijd’ komen de volgende onderwerpen aan bod:
- Afbreken van onderhandelingen
- Opzegging kredietrelatie door de bank
- Een crediteurenakkoord buiten faillissement
- Debt for equity swap
- Selectieve betaling van crediteuren
- Afwenden van een verzoek tot faillietverklaring
- Reorganisatie en het ontslaan van personeel
- Wet homologatie onderhands akkoord
- Surseance van betaling
- Doorstart vanuit een faillissement
- Aansprakelijkheid van een bestuurder in een faillissement
Vragen?
Vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met één van onze experts op het gebied van Insolvency & Restructuring.
Samenwerking Hekkelman Advocaten en Watsonlaw
De blogreeks wordt geschreven door de insolventierechtspecialisten van Hekkelman Advocaten en Watsonlaw. Tussen onze kantoren bestaat een unieke samenwerking die ons in staat stelt om onze gezamenlijke expertises zo optimaal mogelijk voor onze cliënten te benutten.
Deze blog is geschreven door Ruud Berndsen en Christiaan Donners van Hekkelman Advocaten.