04 mrt Hoge drempel voor wie ‘feitelijk bestuurder’ is
Is onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van een faillissement, dan is niet alleen degene die op papier bestuurder is, ook de ‘feitelijke bestuurder’ aansprakelijk voor de tekorten. Maar voor het zijn van feitelijk bestuurder, gelden wel zekere criteria.
Zo’n kwestie speelde bij een restaurant. Dat maakte gebruik van een pinautomaat, dat gekoppeld was aan een betaalrekening die op naam stond van de ouders van de eigenaar. De betaalpas van die rekening stond op naam van de vader van de eigenaar. Ruim drie jaar na de opening gaat het restaurant failliet. De curator vordert bij de rechtbank Oost-Brabant dat de vader en de zoon hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het volledige tekort in het faillissement. De vader zou een bestuursverbod moeten krijgen voor vijf jaar.
Aansprakelijk
Volgens de curator heeft de vader het beleid van het restaurant bepaald of mede bepaald als ware hij bestuurder. Daarom is ook de vader aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Hij heeft onrechtmatig jegens het restaurant gehandeld of is ten koste van het restaurant ongerechtvaardigd verrijkt, door bedragen aan het restaurant te onttrekken of dit te faciliteren. De rechtbank Oost-Brabant wijst de vordering van de curator af, die daartegen in hoger beroep gaat.
Onbehoorlijke taakvervulling
Volgens het Burgerlijk Wetboek is iedere bestuurder van een vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Met een bestuurder wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.
Feitelijk bestuurder
Gedroeg de vader zich als (feitelijk) bestuurder? Dat hij zijn betaalrekening aan het restaurant ter beschikking had gesteld, en dat hij toegang tot deze betaalrekening behield, maakt hem nog niet tot beleidsbepaler, aldus het hof ’s-Hertogenbosch. Dat de Belastingdienst in een rapport concludeerde dat de vader als feitelijk bestuurder moet worden aangemerkt, maakt hem nog niet tot feitelijk bestuurder. Wel heeft de vader de bedrijfsvoering van het restaurant op onderdelen gefaciliteerd of daarvan geprofiteerd, maar dat is wat anders dan feitelijk besturen.
Privégebruik
Volgens de curator is de zakelijke rekening ook privé gebruikt. Hij heeft ontdekt dat ruim 195.000 euro aan het restaurant is onttrokken, wat ten koste is gegaan van de schuldeisers. Het geld op de betaalrekening viel in het vermogen van de vader, omdat die rekening op zijn naam stond. De vader had erop bedacht moeten zijn dat het tegoed op de betaalrekening kon worden gebruikt voor privédoeleinden. Hij had dit ook kunnen en moeten voorkomen. Het valt hem te verwijten dat hij geen toezicht heeft gehouden op het gebruik van de betaalrekening, aldus de curator. Maar ook dat veegt het gerechtshof van tafel: áls er geld is onttrokken, dan is dat nog geen gevolg van het ter beschikking stellen van de betaalrekening door de vader. Dat had ook kunnen gebeuren als de betaalrekening op naam van het restaurant was gesteld.
Verantwoordelijkheid
Het ter beschikking stellen van de betaalrekening maakte de vader dus niet jegens de schuldeisers verantwoordelijk voor het gebruik dat het restaurant van de betaalrekening maakte. Hij had hoogstens een verantwoordelijkheid jegens de bank. Voor de schuldeisers van het restaurant maakte het in dit geval geen verschil of de betaalrekening die het restaurant gebruikte, op haar eigen naam stond of op naam van de vader. Kortom, de vader is niet aansprakelijk jegens de schuldeisers nu hij zijn betaalrekening door het restaurant heeft laten gebruiken.
Geen bestuursverbod
Heeft de vader dan de schuldeisers benadeeld door middel van de betaalrekening geld aan het restaurant te onttrekken? Ook niet, want alleen het feit dat de rekening op zijn naam stond maakt nog niet dat het tegoed op die rekening tot zijn eigen vermogen behoorde. Ook zijn er geen aanwijzingen dat de vader privébetalingen uit het tegoed op de betaalrekening heeft gedaan of geld van het tegoed voor zichzelf heeft opgenomen. De curator beweerde zelfs dat de vader € 70.000 vanaf die rekening had gebruikt in casino’s maar onderbouwde dat nergens. Kortom, de vader heeft niet onrechtmatig jegens de schuldeisers gehandeld en hij is ook niet ten koste van de vennootschap verrijkt. Hij is geen feitelijk bestuurder, is niet aansprakelijk voor het faillissementstekort van het restaurant en voor hem geldt geen bestuursverbod.