Herstructureren in crisistijd: debt for equity swap

07 okt Herstructureren in crisistijd: debt for equity swap

Een onderneming in de problemen heeft diverse manieren om tot een oplossing te komen. Een van die manieren is om van schuldeisers aandeelhouders te maken. Dat klinkt cryptisch, daarom leg ik in deze blog uit wat het is en hoe je het voor elkaar krijgt.

Wat is een debt for equity swap?

Met een debt for equity swap worden schulden van de onderneming omgezet in aandelenkapitaal. Dat kunnen schulden zijn aan betrokken partijen zoals aandeel- of obligatiehouders, maar ook relaties die wat verder van de vennootschap af staan, zoals leveranciers.

Op deze wijze wordt vreemd vermogen omgevormd tot eigen vermogen. Dit levert een directe verbetering van de solvabiliteit van de onderneming op, terwijl de transformatie geen liquiditeitsbeslag met zich meebrengt. Schuldeisers krijgen op deze manier het vooruitzicht dat zij in de toekomst dividenden van de gesaneerde vennootschap kunnen ontvangen.

Debt for equity deals komen meestal voor bij grote ondernemingen in ernstige financiële problemen, maar het is een instrument dat ook relatief snel en eenvoudig bij een MKB-onderneming kan worden ingezet.

Uitgifte van nieuwe aandelen

Om een debt for equity swap tot stand te brengen, dient de vennootschap nieuwe aandelen uit te geven. De betreffende aandelen worden vervolgens uitgegeven aan de schuldeisers die bij de deal betrokken zijn.

Als gevolg van de uitgifte van de nieuwe aandelen, ontstaat er een vordering van de vennootschap op de schuldeiser: de zogenaamde stortingsplicht. Deze vordering wordt in geval van een debt for equity swap voldaan door verrekening met de oorspronkelijke vordering van de schuldeiser op de vennootschap. De waarde van de aandelen zou gelijk moeten zijn aan de waarde van de oorspronkelijke vordering van de schuldeiser. De uitgiftekoers bepaalt dan ook hoeveel aandelen de nieuwe aandeelhouder precies krijgt.

Voorwaarde: medewerking van schuldeisers en aandeelhouders

Om tot een deal te komen is medewerking van diverse betrokken partijen vereist. Allereerst natuurlijk de schuldeisers die zich erbij moeten neerleggen dat hun vordering niet in geld wordt betaald, maar in de vorm van aandelen. Daarnaast de zittende aandeelhouders die hun bestaande aandelenbelang zien verwateren.

Voor het uitgeven van nieuwe aandelen is in veel gevallen – afhankelijk van de exacte inhoud van de statuten – een besluit van de algemene vergadering vereist. Bovendien hebben de zittende aandeelhouders normaal gesproken een voorkeursrecht. Dat betekent dat zij als eerste het recht hebben om nieuw uit te geven aandelen te verkrijgen. Om een debt for equity swap tot stand te brengen, zullen aandeelhouders met een voorkeursrecht afstand moeten doen van dit recht.

Geen medewerking van de aandeelhouders?

Als de zittende aandeelhouders niet bereid zijn om medewerking te verlenen, kan er een zodanige impasse ontstaan dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar komt. In dat geval kan een procedure bij de Ondernemingskamer uitkomst bieden. Uit rechtspraak van de Ondernemingskamer kunnen drie voorwaarden afgeleid worden:

• In de eerste plaats moet de onderneming worden geconfronteerd met een financieel probleem dat het voortbestaan ervan bedreigt.
• Daarnaast moet sprake zijn van een besluitvormingsproces binnen de onderneming dat in een impasse verkeert.
• Ten slotte moet de oplossing voor het financiële probleem dat de continuïteit van de onderneming bedreigt, bij afwezigheid van alternatieve oplossingen, zijn gelegen in het emitteren van aandelen.

Indien aan deze drie voorwaarden is voldaan, is de Ondernemingskamer bereid gebleken om onmiddellijke voorzieningen te treffen om de noodzakelijke aandelenemissie mogelijk te maken.

Geen medewerking van de schuldeisers?

Mocht een deel van de schuldeisers een blokkade opwerpen voor de totstandkoming van de deal, dan kunnen zij via een gerechtelijk akkoord tot medewerking worden gedwongen.

Daarbij rijst overigens de vraag of in het kader van zo’n gerechtelijk akkoord schuldeisers gedwongen kunnen worden genoegen te nemen met een betaling in natura (aandelen) in plaats van in geld. De bepalingen over het akkoord in de Faillissementswet nemen namelijk betaling in geld als uitgangspunt (zie bijvoorbeeld art. 163 Faillissementswet). Toch is het in de praktijk mogelijk gebleken om een debt for equity swap via een gerechtelijk akkoord te forceren. Er is inmiddels een aantal precedenten. Daarbij moet uiteraard wel zijn voldaan aan het zogenaamde quotum en quorum van het akkoord; de meerderheid van de betrokken schuldeisers – zowel qua aantal als qua omvang van de schuldenlast – dient met het akkoord in te stemmen.

Debt for equity eenvoudiger dankzij WHOA

De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) die binnenkort in werking treedt, maakt het bewerkstelligen van een debt for equity swap eenvoudiger.

De wet biedt een mechanisme om financiers in het zicht van een onvermijdelijk faillissement te dwingen mee te werken aan de omzetting, mits het omzettingsvoorstel de toets aan de homologatiecriteria kan doorstaan. Dat betekent dat in ieder geval één schuldeisersklasse heeft ingestemd met het onderhands akkoord en de rechtbank het akkoord heeft vastgesteld (homologatie).

De WHOA stelt bovendien de vennootschapsrechtelijke regels ter zake van de uitgifte van nieuwe aandelen en het voorkeursrecht van zittende aandeelhouders buiten werking. Het is daardoor niet langer noodzakelijk dat een uitgiftebesluit wordt genomen door de algemene vergadering. Het vonnis van homologatie treedt in de plaats van een dergelijk besluit.

Samenvattend

Een debt for equity swap kan een elegante oplossing zijn om een onderneming in problemen te herstructureren. Schuldeisers met een korte-termijn-betrokkenheid bij het bedrijf worden omgevormd tot lange-termijn-aandeelhouders. Het is niet altijd eenvoudig om alle belanghebbenden op één lijn te krijgen, maar als dat wél lukt zorgt het voor een situatie waarbij juist die belanghebbenden voor lange termijn aan de onderneming worden gebonden.

Blogreeks ‘Herstructureren in crisistijd’

In deze blogreeks gaan wij uitgebreid in op diverse onderwerpen die voor de ondernemer van belang kunnen zijn om zijn onderneming in crisistijd te redden. Zelfs als dat betekent dat een faillissement moet volgen. In het uiterste geval kan namelijk een faillissement uitkomst bieden om in ieder geval een deel van de onderneming te redden.

In de blogreeks ‘herstructureren in crisistijd’ komen de volgende onderwerpen aan bod:

• Afbreken van onderhandelingen
• Opzegging kredietrelatie door de bank
• Een crediteurenakkoord buiten faillissement
• Debt for equity swap
• Selectieve betaling van crediteuren
• Afwenden van een verzoek tot faillietverklaring
• Reorganisatie en het ontslaan van personeel
• Wet homologatie onderhands akkoord
• Surseance van betaling
• Doorstart vanuit een faillissement
• Aansprakelijkheid van een bestuurder in een faillissement

Vragen?

Vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Willem-Jan Smits of een van onze andere experts op het gebied van Insolvency & Restructuring.

Samenwerking Hekkelman en Watsonlaw

De blogreeks wordt geschreven door de insolventierechtspecialisten van Hekkelman Advocaten en Watsonlaw. Tussen onze kantoren bestaat een unieke samenwerking die ons in staat stelt om onze gezamenlijke expertises zo optimaal mogelijk voor onze cliënten te benutten.

Deze blog is geschreven door Willem-Jan Smits.