24 aug Wwft-plichtig?
In een eerdere blog heeft de Wet ter voorkoming witwassen en financiering van terrorisme (“Wwft”) de revue gepasseerd. Zoals de naam doet vermoeden, heeft de Wwft als doel om witwassen en terrorismefinanciering te bestrijden. Dit doel wordt nagestreefd door het invoeren van verschillende verplichtingen voor zogenoemde Wwft-instellingen. Zo dienen Wwft-instellingen een onderzoek naar hun cliënten te verrichten, transacties te monitoren en ongebruikelijke transacties te melden bij de Financial Intelligence Unit Nederland. Van Wwft-instellingen wordt daarmee een actieve inspanning verwacht, zowel voorafgaand als tijdens hun dienstverlening.
Een vraag die vaak wordt gesteld, is wanneer men als een Wwft-instelling kwalificeert. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, dient allereerst te worden gekeken naar het toepassingsbereik van de Wwft.
In art. 1a Wwft is bepaald dat zij van toepassing is op:
i. banken,
ii. andere financiële ondernemingen, en
iii. aangewezen natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen handelend in het kader van hun beroepsactiviteiten (hierna: beroepsbeoefenaren).
Banken
De eerste categorie ‘banken’ spreekt redelijk voor zich en behoeft nauwelijks toelichting. Het begrip bank sluit aan bij de Europese begripsomschrijving van een kredietinstelling [1]. Op grond van die begripsomschrijving kwalificeert een entiteit als een bank indien haar werkzaamheden bestaan uit het van het publiek in ontvangst nemen van deposito’s en het verlenen van kredieten voor eigen rekening. Daarbij is het van belang dat er uitsluitend sprake is van een bank indien beide activiteiten gecombineerd worden.
Waar de eerste categorie redelijk voor zich spreekt, roepen de tweede en derde categorie meer vragen op dan dat zij antwoorden geven. Wat wordt er bedoeld met ‘andere financiële ondernemingen’ en welke beroepsbeoefenaren zijn aangewezen als Wwft-instellingen?
Andere financiële ondernemingen
Om de vraag wat met ‘andere financiële ondernemingen’ wordt bedoeld te kunnen beantwoorden, dient zowel de Wet financieel toezicht (“Wft”) als Europese regelgeving te worden geraadpleegd. Met inachtneming daarvan verstaat de Wwft onder ‘andere financiële instellingen’:
- Een instelling, niet zijnde een bank, die één of meer van de volgende bancaire activiteiten verricht:
– Het verstrekken van leningen
– Financial lease
– Uitgifte en beheer van andere betaalmiddelen (zoals reischeques)
– Verlenen van garanties en stellen van borgtochten
– Advisering aan ondernemingen inzake kapitaalstructuur, bedrijfsstrategie en daarmee samenhangende activiteiten, alsmede advisering en dienstverlening op het gebied van fusies en overnames
– Bemiddeling op interbankenmarkten
– Bewaarneming en beheer van effecten
– Het verhuren van safes - Een instelling, niet zijnde een bank, die één of meer van de volgende betaaldiensten verricht (betaaldienstverlener, PSP):
– Diensten waarbij de mogelijkheid wordt geboden contanten (munten en bankbiljetten) op een betaalrekening te storten, alsook alle verrichtingen die voor het exploiteren van een betaalrekening vereist zijn.
– Diensten waarbij de mogelijkheid wordt geboden om (giraal) geld van de betaalrekening in contanten op te nemen, alsook alle verrichtingen die voor het beheren van een betaalrekening vereist zijn.
– Uitvoeren van betalingstransacties zoals overboekingen of het deponeren of opnemen van geld.
– Uitvoeren van betalingstransacties waarbij de geldmiddelen worden gedekt door een krediet dat aan de gebruiker is verstrekt.
– Uitgifte en/of aanvaarding van betaalinstrumenten c.q. van een middel of methode waarmee een opdracht tot betaling kan worden gegeven (zoals creditcards).
– Geldtransfers, waaronder wordt verstaan: het verstrekken respectievelijk ontvangen van geld zonder dat een rekening wordt geopend met als enig doel het geldbedrag over te maken aan de begunstigde (al dan niet via een andere betaaldienstverlener).
– Uitvoeren van betalingstransacties door een telecommunicatie-, IT- of netwerkexploitant waarbij de exploitant uitsluitend optreedt als intermediair tussen de betaler en de leverancier. - Beleggingsondernemingen (diverse diensten en activiteiten die verband houden met financiële instrumenten, zoals effecten en derivaten)
- Beleggingsinstellingen (fondsen)
- Elektronischgeldinstelling (een instelling die gelden ter beschikking krijgt in ruil waarvoor elektronisch geld wordt uitgegeven (zoals elektronische cadeaukaarten)
- Wisselinstellingen (zoals grenswisselkantoren)
- Levensverzekeraars, met uitzondering van levensverzekeraars die uitsluitend het bedrijf van natura-uitvaartverzekeraar uitoefenen
- Instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s, fondsen)
- Bemiddelaars in levensverzekeringen
- Betaaldienstagenten
- Bijkantoren in Nederland van andere financiële ondernemingen zoals hiervoor bedoeld onder a tot en met i, met zetel buiten Nederland.
Beroepsbeoefenaren
De volgende beroepsbeoefenaren zijn aangewezen als instellingen waarop de Wwft van toepassing is:
a) Belastingadviseurs die zelfstandig en onafhankelijk beroepsactiviteiten verrichten, of partijen die zelfstandig en onafhankelijk daarmee vergelijkbare activiteiten beroeps- of bedrijfsmatig verrichten
b) Registeraccountants of externe accountant-administratieconsulent, of partijen die zelfstandig en onafhankelijk daarmee vergelijkbare activiteiten beroeps- of bedrijfsmatig verrichten
c) Advocaten, voor zover zij:
i) zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig advies geven of bijstand verlenen bij:
– het aan- of verkopen van registergoederen;
– het beheren van geld, effecten, munten, muntbiljetten, edele metalen, edelstenen of andere waarden;
– het oprichten of beheren van vennootschappen, rechtspersonen of soortgelijke lichamen dan wel het organiseren van de inbreng die nodig is voor de oprichting, de exploitatie of het beheer daarvan [2];
– het aan- of verkopen van aandelen in, of het geheel of gedeeltelijk aan- of verkopen dan wel overnemen van ondernemingen, vennootschappen, rechtspersonen of soortgelijke lichamen [3];
– werkzaamheden op fiscaal gebied die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van belastingadviseurs zoals hiervoor benoemd onder a); of
– het vestigen van een recht op hypotheek op een registergoed.
ii) zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig optreden in naam en voor rekening van een cliënt bij enigerlei financiële transactie of onroerende zaaktransactie
d) Notarissen, voor zover zij:
i) zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig advies geven of bijstand verlenen bij de hiervoor bij advocaten onder sub i) omschreven werkzaamheden;
ii) zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig optreden in naam en voor rekening van een cliënt bij enigerlei financiële transactie of onroerende zaaktransactie.
e) Beroepsbeoefenaren die werkzaamheden verrichten die vergelijkbaar zijn met die van een advocaat of notaris
f) Trustkantoren
g) Domicilieverleners (postadressen)
h) Makelaars
i) Koper of verkoper van goederen voor zover betaling van de goederen in contanten plaatsvindt voor een bedrag van € 10.000,- of meer
j) Bemiddelaar inzake koop/verkoop van zaken van substantiële waarde, zoals voertuigen, schepen, kunstvoorwerpen, antiquiteiten, edelstenen, edele metalen sieraden of juwelen
k) Koper of verkoper van kunstvoorwerpen voor zover betaling van de goederen plaatsvindt voor een bedrag van € 10.000,- of meer
l) Beroeps- of bedrijfsmatige aanbieder van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta (crypto brokers)
m) Beroeps- of bedrijfsmatige aanbieder van bewaarportemonnees (crypto custodians)
n) Kansspelaanbieder zoals casino’s en loterijen [4]
o) Taxateurs
p) Pandhuizen
q) Nader aan te wijzen natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen
Voor het bepalen of een activiteit beroeps- of bedrijfsmatig wordt verleend, is het onder andere van belang dat de dienstverlening niet slechts incidenteel plaatsvindt en dat de aanbieder een beloning ontvangt of er inkomsten mee genereert. De activiteit dient dus stelselmatig of met enige regelmaat plaats te vinden. In hoeverre de betreffende werkzaamheden lucratief zijn of de hoofdactiviteit van de onderneming betreft, is voor toepassing van de Wwft irrelevant.
Procesvrijstelling
Uitgangspunt van de anti-witwasrichtlijnen, waarop de Wwft is gebaseerd, is dat beoefenaren van juridische beroepen onder de anti-witwasbepalingen vallen wanneer zij deelnemen aan financiële of vennootschapsrechtelijke transacties. In sommige situaties is er echter sprake van een zogenoemde procesvrijstelling, waardoor de Wwft toch niet van toepassing is. [5]
Belastingadviseurs, advocaten, notarissen en daarmee vergelijkbare beroepen kunnen gebruik maken van de procesvrijstelling indien zij werkzaamheden voor een cliënt verrichten voor:
a) het bepalen van zijn rechtspositie (het verkennende gesprek);
b) zijn vertegenwoordiging en verdediging in rechte;
c) het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding, of
d) het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.
Hierbij is het van belang dat er enkel een vrijstelling geldt indien de werkzaamheden betrekking hebben op het verkennende gesprek of verband houden met een rechtsgeding. De ‘normale’ adviespraktijk waarbij er geen gerechtelijke procedure centraal staat, valt dan ook niet binnen de procesvrijstelling.
Conclusie
Alhoewel de Wwft in beginsel drie categorieën als Wwft-instellingen aanmerkt, kan een groot aantal (rechts)personen en vennootschappen als een Wwft-instelling worden gekwalificeerd. Deze kwalificatie brengt vergaande implicaties met zich. Het is dan ook van belang om goed na te gaan of u of uw bedrijf als zodanig kwalificeert. Heeft u vragen over de kwalificatie van een Wwft-instelling dan wel over andere Wwft gerelateerde onderwerpen? Neem dan gerust contact op met Eline Janssen.
[1] Art. 4 lid 1 sub (1) Verordening (EU) nr. 575/2013 (CRR).
[2] Art. 1 lid.1 sub b AWR definieert lichamen als: verenigingen en andere rechtspersonen, maat- en vennootschappen, ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen en doelvermogens.
[3] Idem.
[4] Art. 1b Wwft stelt sommige kansspelaanbieders vrij van hun verplichtingen uit de Wwft. Speelcasino’s kunnen echter niet worden vrijgesteld omdat hun dienstverlening gepaard gaat met een verhoogd risico op witwassen en terrorismefinanciering.
[5] Art. 1a lid 5 Wwft.