04 nov Gerechtshof wijst contra-enquête in faillissementszaak af
In een faillissementszaak wil de curator twee getuigen horen (‘enquête’). Vervolgens wil een bestuurder die onder vuur ligt in een contra-enquête de curator horen. Het gerechtshof wijst dat laatste af.
In een faillissementszaak verzoekt de curator de rechtbank om twee getuigen te kunnen horen. Met dit voorlopig getuigenverhoor wil de curator achterhalen of een bestuurder van de failliete BV aansprakelijk is voor kennelijk onbehoorlijk bestuur en of deze bestuurder de schuldeisers van de failliete BV heeft benadeeld en daarmee jegens de gezamenlijke schuldeisers aansprakelijk is. Ook wil de curator onderzoeken of de BV en een aan de bestuurder gelieerde vennootschap paulianeus hebben gehandeld door onverplicht forse bedragen af te lossen op een door de vennootschap verstrekte lening, terwijl op dat moment een faillissement van de BV redelijkerwijs voorzienbaar was. De rechtbank bepaalt dat er een voorlopig getuigenverhoor komt.
Contra-enquête
Maar dan wordt de boel omgedraaid: diezelfde bestuurder vraagt om een contra-enquête en wil de curator horen. Hiermee wil hij – naar eigen zeggen – zijn verweer in een mogelijk door de curator op te starten procedure gemotiveerd onderbouwen. De rechtbank wijst het verzoek van deze bestuurder om de curator te horen af. Tegen dat oordeel gaat de bestuurder in hoger beroep.
Fishing expedition
Hij stelt voor het gerechtshof Den Haag dat de rechter-commissaris de contra-enquête niet mag weigeren. Doet de r-c dat toch, dan neemt deze ten onrechte een voorschot op de waardering van de inhoud van een verklaring van de curator, zo vindt de bestuurder. De curator wil niet worden gehoord: de vragen die de bestuurder wil stellen vallen buiten het zogenoemde probandum (‘het te bewijzen feit’). De curator vindt dat sprake is van een ‘fishing expedition’: de bestuurder hoopt met heel veel vragen toevallig iets op het spoor te komen wat hij kan gebruiken en daarvoor is een (contra-)enquête niet bedoeld. De curator zelf heeft slechts vermoedens over gedragingen van de bestuurder voorafgaand aan het faillissement. Dat zijn geen feiten waarover een verhoor kan worden gehouden. Tot slot: de curator heeft een verschoningsrecht, vindt hij zelf.
Probandum
In het voorlopig getuigenverhoor is alleen de bestuurder door de curator gehoord. Het hof gaat ervan uit dat de bestuurder in de contra-enquête niet de betrouwbaarheid van zijn eigen verklaring wil aantasten. Hij zal willen aantonen dat het ‘bewijs’ van de curator onjuist is. Dat klinkt acceptabel maar ook het hof stelt dat de stellingen en bevindingen van de curator nog geen feiten zijn. In dat geval, zo oordeelt het hof, vallen de vragen die de bestuurder in een contra-enquête aan de curator zou willen stellen, ofwel buiten het probandum ofwel buiten de reikwijdte van een contra-enquête. Het hof wijst het verzoek om de contra-enquête af: de curator kan niet worden gehoord.
Verschoningsrecht
Komt de curator een beroep toe op het verschoningsrecht? Anders dan voor een advocaat bestaat voor een curator in die hoedanigheid geen verschoningsrecht, zelfs niet als hij tevens advocaat is. Het verschoningsrecht heeft, vanwege het grote belang van de waarheidsvinding, een uitzonderingskarakter en is slechts toegekend aan een beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke positie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid is toevertrouwd. Dit oordeelde de Hoge Raad al in 2009.