20 nov De wetgever is aan zet: regel de pre-pack!
Lange tijd was het onduidelijk of de ‘pre-pack’ wel was toegestaan. De Hoge Raad heeft hier nu duidelijkheid over gecreëerd. Zolang de pre-packprocedure niet wettelijk is geregeld, valt deze niet onder een faillissementsuitzondering en worden werknemers bij overgang van onderneming beschermd.
De zogenoemde pre-pack houdt de gemoederen in de faillissementspraktijk al enkele jaren bezig. De ‘pre-pack administration’ kwam rond 2010 ‘overwaaien’ uit het Verenigd Koninkrijk. Deze werkt als volgt. Bij een dreigend faillissement wordt door de ondernemer, samen met een ‘beoogd curator’, in stilte een doorstart voorbereid. Daarmee wordt geprobeerd om na de faillietverklaring een zo hoog mogelijke verkoopprijs van de onderneming te realiseren – wat gunstig is voor de schuldeisers – met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. De pre-pack is meerdere keren (succesvol) toegepast. Echter, deze methode werd ook wel eens gebruikt om het personeelsbestand te saneren. Dat heeft tot meerdere juridische procedures geleid, tot aan de Hoge Raad. Moeten de rechten van werknemers tijdens een pre-pack niet beter worden beschermd? Een van de bekendste zaken ging over Heiploeg, een groothandel in visproducten.
Slechtere arbeidsvoorwaarden
Dit concern was enkele jaren verlieslijdend en wilde met een pre-pack een doorstart realiseren. Een rechtbank wees twee beoogd curatoren aan die dit moesten afwikkelen, en een beoogd rechter-commissaris die daarop toezicht moest houden. Heiploeg werd failliet verklaard maar tegelijkertijd werd het werk zonder onderbreking voortgezet door een nieuwe onderneming. Van de driehonderd medewerkers van Heiploeg traden er maar zo’n tweehonderd in dienst bij de nieuwe onderneming, die ook nog eens met slechtere arbeidsvoorwaarden te maken kregen. Hierover startten twee vakbonden een procedure. Toen de zaak bij de Hoge Raad belandde, kwam deze er niet goed uit. De Hoge Raad stelde zogenoemde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, om bepaalde Europese richtlijnen te verduidelijken.
Wettelijke regeling
In de kern gaat deze kwestie over het behoud van de rechten van de werknemers bij de overgang van een onderneming. De hoofdregel is dan: werknemers worden beschermd tegen ontslag en ze hebben recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden. Deze regel geldt echter niet in een faillissementstoestand. De vraag die de Hoge Raad voorlegde aan het Europese Hof was dan ook: geldt die uitzondering ook als een faillissement wordt voorbereid met de pre-pack?
Beschermd tegen ontslag
Het Hof stelde in april 2023 enkele harde eisen op waaraan een pre-pack moet voldoen. Een ervan is dat de pre-pack moet zijn geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. Dat neemt de Hoge Raad nu over. In Nederland is de pre-pack niet wettelijk geregeld, en hebben dus ook de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris geen wettelijke basis. Zij hadden dus ook geen wettelijke bevoegdheden, aldus de Hoge Raad. Aan de eis dat de gevolgde pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen is dan niet voldaan. Nu de pre-pack niet voldoet aan de vereisten van de faillissementsuitzondering die het Europese Hof heeft opgesteld, blijft de hoofdregel van toepassing. Dat betekent dat de werknemers van Heiploeg worden beschermd tegen ontslag en tegen een wijziging ten nadele van hun arbeidsvoorwaarden. Zolang de pre-packprocedure niet wettelijk is geregeld, valt deze niet onder de faillissementsuitzondering en worden werknemers bij overgang van onderneming beschermd.
Wet overgang van onderneming in faillissement
Met die kennis moet het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de kwestie Heiploeg verder behandelen. Verder is de wetgever aan zet om de pre-pack te voorzien van een wettelijke basis. Die is daar overigens al mee bezig. In 2019 werd het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement gepresenteerd, een wet die de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers in faillissement moet vergroten. De besluitvorming over deze wet is wat stil komen te liggen maar krijgt met deze uitspraak van de Hoge Raad mogelijk een nieuwe impuls.