08 sep Bank en kredietnemer bepalen samen welke zekerheden worden gevestigd
Als een bank geld uitleent, zal zij zekerheden vestigen voor het geval de lener niet terugbetaalt, zoals pandrechten of een borg. Een borgtochtnemer die persoonlijk wordt aangesproken de schuld te voldoen, kan niet klagen dat de bank andere zekerheden niet heeft gebruikt. Dat blijkt uit een recente uitspraak van het gerechtshof Amsterdam.
Een vennootschap sluit met een bank een kredietovereenkomst. Op grond daarvan verstrekt de bank aan de BV een lening. Tegelijk sluit een medebestuurder (tevens aandeelhouder) van de BV met de bank een borgtochtovereenkomst. Daarmee wordt de bestuurder aansprakelijk voor al hetgeen de BV aan de bank verschuldigd zou zijn. De borgstelling is gemaximeerd op € 250.000. Als de BV enkele jaren failliet wordt verklaard, zegt de bank de kredietovereenkomst op. De bank had toen een vordering op de BV van € 298.289.
Uitwinning
De bank sommeert de bestuurder om het maximumbedrag van de borg te voldoen, wat deze weigert. Vervolgens neemt de bank de uitwinning van de borgstelling ter hand door beslag te leggen op onroerend goed van de bestuurder. De rechtbank veroordeelt de bestuurder het volledige bedrag te betalen. Die gaat stelt dit vonnis hoger beroep in bij het gerechtshof Amsterdam.
Pandrecht
De bestuurder erkent wel dat de bank de borgtocht mag uitwinnen. Maar hij vindt het onredelijkheid dat hij door de bank wordt aangesproken. De bank had een pandrecht moeten vestigen op de IE-rechten van de BV, stelt hij. Door dit na te laten heeft de bank haar zorgplicht verzaakt. De IE-rechten waren juist een waardevol vermogensbestanddeel van de BV, en de bestuurder mocht ervan uitgaan dat de bank daar een zekerheidsrecht op zou vestigen, zo voert de bestuurder aan. Dat de bank verklaart dat een zekerheid op de IE-rechten niet onder het zekerhedenpakket viel dat zij met de BV was overeengekomen, vindt de bestuurder ‘te beperkt’. Later wilde de bank alsnog die zekerheden vestigingen, maar toen kon dat niet meer: in het zicht van het faillissement van de BV zou dat paulianeus zou zijn geweest.
Zorgplicht
Het hof stelt dat een bank op basis van haar zorgplicht tegenover een borg niet alle mogelijke andere zekerheden zou moeten vestigen. Uitgangspunt is dat een kredietgever en een kredietnemer vrij zijn in het bepalen welke zekerheden worden verstrekt. Degene die bereid is borg te staan voor een kredietnemer, dient zichzelf ervan te vergewissen wat over zekerheden is overeengekomen en moet dan zijn eigen afweging maken. Dat is hier ook gebeurd. Toen de bestuurder de borgtochtovereenkomst ondertekende, verklaarde hij tevens dat hij op de hoogte was van andere door de bank bedongen zekerheden.
Vrijheid
Een pandrecht op IE-rechten valt daar niet onder. Onduidelijk is of dit in het zicht van het faillissement aan de orde is gekomen en of het dan ter vervanging van de borgtocht van de bestuurder zou worden gevestigd. Maar zelfs als dit pandrecht als extra zekerheid zou zijn verstrekt, behield de bank de vrijheid de bestuurder uit hoofde van diens persoonlijke borgtocht aan te spreken. Uit het faillissementsverslag van de curator van de BV volgt trouwens dat de waarde van de IE-rechten zeer beperkt was en dat deze niet te gelde konden worden gemaakt.
Niet onredelijk
Het hof oordeelt dan ook dat de bestuurder zich niet kan verzetten tegen de uitwinning van de borgtocht. Dat is immers de betekenis van de borgtochtovereenkomst: die is aangegaan om zekerheid te bieden voor de bank voor het geval de BV niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Dat risico heeft zich verwezenlijkt en de BV is gefailleerd. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de bank de bestuurder aanspreekt op grond van diens borgtocht. Net als de rechtbank oordeelt het hof dat de bestuurder € 250.000 moet betalen aan de bank.