30 okt Verrekenen van schulden en vordering voorafgaande aan faillissement niet altijd toegestaan
Het verrekenen van schulden en vorderingen voorafgaande aan faillissement is onder voorwaarden toegestaan. Zo moet de partij die verrekent te goeder trouw zijn. Maar wat is ‘goed trouw’? De Hoge Raad heeft hierover nu duidelijkheid gegeven.
Deze kwestie speelde bij een concern op het gebied van scheepvaart, dat vaker krediet heeft gekregen van een bank. Het concern bestaat uit vier BV’s. Als twee ervan in surseance van betaling zitten, verrekent de bank de creditsaldi van de bankrekeningen van deze twee BV’s met de debetsaldi van de andere twee BV’s van het concern. Nu het faillissement voor de BV’s dreigde en de bank haar vorderingen snel veiligstelde, zijn andere schuldeisers mogelijk benadeeld. De curator vindt dat de bank niet had mogen verrekenen en eist dat geld terug, een kwestie waarover uiteindelijk de Hoge Raad moet oordelen.
Verrekenen
De vraag die de Hoge Raad moest beantwoorden is of een bank haar vorderingen op een vennootschap mag verrekenen met het saldo op de bankrekening van de vennootschap. In een faillissementssituatie gelden ruime regels voor verrekening. Een partij die zowel schuldenaar als schuldeiser van een failliete BV is, kan die schuld met de vordering verrekenen. Dan worden die bedragen tegen elkaar weggestreept. Wel moeten de vordering over en weer allebei zijn ontstaan vóór de faillietverklaring. In deze situatie was verrekenen prettig voor de bank. Anders moet deze haar schuld aan de BV’s (het banksaldo) aan de curator betalen en verder maar afwachten of de vordering die zij nog heeft op de failliete BV wordt uitbetaald. Nu was de bank er zeker van dat zij haar uitgeleende geld weer terug had.
Subjectief en objectief weten
Hoewel in faillissement ruime regels gelden voor verrekening, is dit niet altijd toegestaan. De Faillissementswet bepaalt dat degene die verrekent ook ‘te goeder trouw’ moet zijn, anders is verrekenen niet toegestaan. De vraag is dan: wat is ‘goede trouw’? Dit is afhankelijk van wat degene die verrekent wist over de toestand waarin een gefailleerde verkeerde op het moment dat er werd verrekend. De vraag is vervolgens hoe dit ‘weten’ moet worden ingekleurd. Er zijn twee mogelijkheden: wist de bank over de naderende faillissementstoestand van de BV’s (‘subjectief weten’) of behoorde de bank dat te weten (‘objectief weten’)? Die vraag beantwoordt de Hoge Raad in dit arrest: het gaat om objectieve weten, om wat de bank behoorde te weten.
Reddingspoging
Om de goede trouw te achterhalen zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Bijvoorbeeld: was de bank bereid tot voortzetting van de kredietverstrekking? Wilde de bank meewerken aan een reddingspoging door risicodragend kapitaal beschikbaar te stellen, omdat zij nog overlevingskansen zag voor die BV’s? Een bank die ervan uitgaat dat een reddingspoging (bij voortgezette of aanvullende financiering) een reële kans van slagen heeft, weet niet maar behoort ook niet te weten dat een faillissement dreigt.
Goede trouw
Kortom: er is volgens de Hoge Raad sprake van goede trouw bij verrekening in faillissement als de bank niet alleen wist wat de financiële toestand van zijn cliënt was, maar ook wat de bank behoorde te weten. Als deze bank bereid was extra financiering te verstrekken aan de BV’s dacht het waarschijnlijk niet aan de mogelijkheid dat de BV’s snel failliet zouden gaan. Dan geschiedde de verrekening ook te goeder trouw, en was daarmee toegestaan – ook al zouden anderen schuldeisers worden benadeeld als er toch een faillissement kwam.