18 jul Doorstart en loongarantieregeling: wie betaalt het salaris?
Werknemers van een failliet bedrijf kunnen aanspraak maken op de loongarantieregeling. Maar geldt dat ook als ze snel in dienst treden bij een doorstarter? Die vraag is nu door de Hoge Raad beantwoord.
Een bedrijf gaat failliet, maar binnen enkele dagen vindt een doorstart (‘going concern’) plaats door een andere onderneming. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met alle 84 werknemers van het failliete bedrijf dan al opgezegd. Er geldt een opzegtermijn van zes weken. De werknemers zijn onder dezelfde arbeidsvoorwaarden bij de doorstarter in dienst getreden.
Loongarantieregeling
Hun salaris wordt ondertussen door het UWV doorbetaald. Dat gebeurt op grond van de loongarantieregeling zoals die in de Werkloosheidswet (WW) staat: gedurende zes weken neemt het UWV de loondoorbetaling over, in deze zaak voor € 353.067. Maar nu de werknemers elders in dienst zijn getreden, vordert het UWV dat bedrag weer terug van de curator. Die wijst dat af.
‘Geen arbeid, geen loon’
Vervolgens vordert het UWV bij de rechtbank Gelderland dat de vorderingen als boedelvorderingen dienen te worden aangemerkt. De rechtbank wijst dat toe, maar in hoger beroep komt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden daarop terug. In de WW staat namelijk dat het UWV uitsluitend een boedelvordering heeft in een faillissement voor zover zij vorderingen heeft voldaan die de werknemers op hun gefailleerde werkgever hadden. De werknemers hadden gedurende die opzegtermijn echter geen recht op loon omdat ze elders zijn gaan werken, en dus niet (langer) beschikbaar waren om te werken bij het failliete bedrijf. Kortom: ‘geen arbeid, geen loon’. Er kan dan geen sprake zijn van subrogatie door het UWV, zodat de vorderingen van het UWV geen boedelvorderingen zijn, aldus het hof. Hiertegen gaat het UWV in cassatie.
Loonvordering
De vraag die de Hoge Raad moet beantwoorden is: voor wiens rekening komt het dat de werknemers geen arbeid meer hebben verricht? Het UWV meent: voor de failliete werkgever. In de Faillissementswet staat dat vanaf de dag van de faillietverklaring het loon en de premieschulden boedelschulden zijn. Op grond van de loongarantieregeling hebben werknemers in geval van faillissement van de werkgever aanspraak op betaling door het UWV van het loon over de opzegtermijn (maximaal zes weken). De loonvordering gaat dan van de werkgever over op het UWV (subrogatie).
Bereid zijn te werken
Hebben de werknemers recht op dat loon? Dat beoordeelt de Hoge Raad aan de hand van de regels zoals die golden vóór 2020 – de zaak speelde voor die tijd en na 2020 zijn de regels gewijzigd. Toen stond in het Burgerlijk Wetboek dat geen loon is verschuldigd voor de tijd waarin de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (geen werk, geen loon). Maar de werknemer heeft wel recht op loon als de oorzaak van het niet kunnen werken bij de werkgever ligt. De werknemer moet dan wel bereid zijn geweest het werk te verrichten.
Geen aanspraak op loon
Als werknemers bij een doorstarter aan de slag gaan, mag de curator daaruit afleiden dat zij niet langer bereid waren bij de gefailleerde werkgever te werken. De oorzaak daarvan behoort dan niet voor rekening van de gefailleerde werkgever te komen. Anders zouden werknemers zowel aanspraak hebben op loonbetaling door de curator (via het UWV) als op loonbetaling door de doorstarter. Dat kan natuurlijk niet. Kortom: de werknemers hebben niets meer te vorderen van de gefailleerde werkgever, nu ze al salaris krijgen van de doorstarter. Er bestaat dus, nadat ze elders in dienst zijn getreden, geen aanspraak op het UWV uit hoofde van de loongarantieregeling.
Risicosfeer
Wat is er na 2020 veranderd? Tot 1 januari 2020 gold de regel: geen arbeid, geen loon – tenzij dit voor rekening van de werkgever komt. De werknemer moest bewijzen dat van deze uitzondering sprake was. Werd een werknemer geschorst, dan lag dat in de risicosfeer van de werkgever (dus loon). Komt een werknemer zonder goede reden niet op het werk, komt hij steeds te laat, zit hij in de gevangenis: dat ligt in de risicosfeer van de werknemer (geen loon).
Bewijslastverdeling
Sinds 2020 geldt de regel: het loon moet worden doorbetaald, ook al heeft de werknemer het werk niet verricht – tenzij dat laatste voor rekening van de werknemer behoort te komen. Dus: geen arbeid, toch loon, tenzij. Nu moet de werkgever bewijzen dat deze uitzondering zich voordoet. In feite behelst de wetswijziging een andere bewijslastverdeling. In deze zaak maakt de Hoge Raad duidelijk dat de wetswijziging niet heeft geleid tot een andere risicoverdeling tussen werkgevers en werknemers.