12 jun Zelf faillissement aanvragen van gezond bedrijf kan misbruik van recht zijn
Lang niet altijd kan een vennootschap het eigen faillissement aanvragen. De rechtbank Overijssel zet op een rij wanneer dit misbruik van recht oplevert.
Als een BV failliet wordt verklaard, komt de titulair directeur in verzet. Hij vraagt om het vonnis – waarin de vennootschap waar hij in dienst was failliet is verklaard – te vernietigen. Hij vindt dat de BV niet verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. De BV heeft zelf onnodig en (te) voorbarig verzocht om haar faillissement. Het bedrijf heeft de afgelopen jaren positieve bedrijfsresultaten behaald en er is een positief balanstotaal.
Faillissement of reddingsplan?
De BV ziet dit anders: er was voortdurend sprake van een financiële reddingsboei vanuit de holding en het geld dat er is kwam van de corona-steunmaatregelen. Ook volgens de curator zou voortzetting van de BV niet zinvol zijn. Opmerkelijk, vindt de directeur: waarom is direct gekozen voor een faillissement en niet voor een reddingsplan? Volgens hem heeft de BV misbruik van faillissementsrecht gemaakt door het eigen faillissement aan te vragen met het doel om hem zijn arbeidsrechtelijke bescherming tegen een ontslag te onthouden. Kortom, het bestuur wil van hem af en via een faillissement is dat kennelijk de goedkoopste route.
Misbruik van faillissementsrecht
Volgens de rechtbank Overijssel, die over deze kwestie moet oordelen, kan de eigen aanvraag van het faillissement inderdaad een indicator zijn voor ‘misbruik van recht’. Dat geldt ook wanneer
- de onderneming tegenstrijdige verklaringen afgeeft over de financiële positie;
- volgens de onderneming sprake is van een overschot aan personeel;
- op het moment van de faillietverklaring reeds een doorstartplan klaar ligt;
- de activiteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon door de bestuurders of verwante rechtspersonen;
- de verkrijger de onderneming alleen in afgeslankte vorm wil overnemen; of
- de onderneming in aanloop naar het faillissement een dubbel spel speelt.
De rechtbank oordeelt: alle bovengenoemde indicatoren – die in de loop der jaren in de jurisprudentie zijn ontwikkeld – doen zich in deze zaak voor.
Arbeidsovereenkomst
De curator geeft toe dat er ‘problemen’ waren met de directeur. Er is geprobeerd om tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen, dat is niet gelukt. Zijn kosten drukken fors op de begroting, maar door zijn arbeidsongeschiktheid draagt hij niet bij aan de omzet.
Voldoende banksaldo
Volgens de rechtbank verkeert de BV niet in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Het leeuwendeel van de crediteuren heeft betrekking op concernschulden, en er is voldoende banksaldo beschikbaar om de externe crediteuren te voldoen – ook al stelt de curator dat de BV een aantal jaren verlieslijdend is. Er waren ook jaren met positieve resultaten. De corona-steunmaatregelen waren juist bedoeld om gezonde bedrijven op de been te houden.
Doorstart
Maar stel dat de BV wel in de toestand zou verkeren dat zij heeft opgehouden te betalen: dan heeft zij misbruik gemaakt van haar bevoegdheid om haar eigen faillissement aan te vragen. Dit is kennelijk alleen gedaan om (gratis) van de directeur af te komen. De bestuurder van de vennootschap had immers in eerste instantie laten weten: de BV wordt doorgestart, het personeel gaat mee, met uitzondering van de directeur. Dat de doorstart niet doorging, maakt dit niet anders.
‘Toneelstuk’
Het is natuurlijk denkbaar dat een holding besluit met de onderneming van een dochtervennootschap te stoppen, geeft ook de rechtbank toe. Maar dat ontslaat de BV niet van haar verplichtingen de onderneming zorgvuldig te staken. Dit bestuur speelde een ‘toneelstuk’, vindt de rechtbank: ‘Wij trekken de stekker eruit en zodra de titulair directeur is ontslagen gaan we vrolijk verder’. Dat kan niet door de beugel. De rechtbank vernietigt het vonnis waarbij de BV failliet is verklaard. De BV moet de faillissementskosten (ruim € 15.000 voor het salaris van de curator) betalen.