12 dec ESMA verduidelijkt artikel 78(5) MiCA: orderuitvoering buiten handelsplatform
ESMA heeft een nieuwe MiCA Q&A gepubliceerd over de reikwijdte van het begrip “handelsplatform voor crypto-assets” in artikel 78(5) van MiCA. De vraag ziet specifiek op de uitvoering van cliëntenorders buiten een handelsplatform.
Die verduidelijking is relevant voor aanbieders van crypto-assetdiensten (CASPs) die orders in crypto-assets namens cliënten uitvoeren via bijvoorbeeld OTC-venues, handelsplatformen uit derde landen of decentralised exchanges.
Wat heeft ESMA verduidelijkt?
Met deze Q&A geeft ESMA nadere uitleg over hoe artikel 78(5) MiCA moet worden gelezen wanneer cliëntenorders buiten een handelsplatform worden uitgevoerd.
Artikel 78(5) MiCA bepaalt dat een CASP zijn cliënten moet informeren over de mogelijkheid dat hun orders buiten een handelsplatform worden uitgevoerd. Voordat de CASP een order daadwerkelijk buiten een handelsplatform uitvoert, moet hij bovendien de voorafgaande uitdrukkelijke instemming van de cliënt verkrijgen. Die instemming kan worden vastgelegd in een algemene overeenkomst of afzonderlijk per transactie.
ESMA verduidelijkt dat onder een “handelsplatform” in deze bepaling uitsluitend een CASP wordt verstaan die op grond van artikel 59 MiCA een vergunning heeft voor het exploiteren van een handelsplatform voor crypto-assets.
Een order wordt voor de toepassing van artikel 78(5) MiCA dus buiten een handelsplatform uitgevoerd wanneer deze niet wordt uitgevoerd op een handelsplatform dat als zodanig onder MiCA is vergund. Dat geldt ook wanneer de uitvoering plaatsvindt via een systeem dat technisch of commercieel als handelsplatform wordt aangeduid. ESMA noemt als voorbeelden:
- OTC-venues;
- handelsplatformen uit derde landen; en
- decentrale beurzen.
De verplichting is bedoeld om cliënten te beschermen wanneer hun orders worden uitgevoerd binnen structuren die mogelijk aan minder toezicht zijn onderworpen of een lager beschermingsniveau bieden dan een onder MiCA vergund handelsplatform.
Wat betekent dit in de praktijk?
De Q&A is specifiek relevant voor CASPs met een vergunning voor het uitvoeren van orders in crypto-assets namens cliënten. Deze CASPs moeten eerst vaststellen op welke platforms zij cliëntenorders kunnen uitvoeren.
Als hun orderuitvoeringsbeleid de mogelijkheid biedt om orders uit te voeren via een OTC-venue, een handelsplatform uit een derde land, een decentralised exchange of een andere partij die niet onder MiCA is vergund voor het exploiteren van een handelsplatform, moeten zij:
- in hun orderuitvoeringsbeleid en cliëntinformatie duidelijk vermelden dat orders buiten een onder MiCA vergund handelsplatform kunnen worden uitgevoerd;
- de voorafgaande uitdrukkelijke instemming van de cliënt verkrijgen voordat zij een dergelijke order uitvoeren;
- deze instemming vastleggen en kunnen aantonen; en
- hun orderuitvoering zo inrichten dat een order niet buiten een MiCA-handelsplatform kan worden uitgevoerd zolang de vereiste instemming ontbreekt.
Een algemene vermelding in de voorwaarden dat de CASP verschillende uitvoeringskanalen kan gebruiken, is niet voldoende als daaruit niet duidelijk blijkt dat orders buiten een onder MiCA vergund handelsplatform kunnen worden uitgevoerd en de cliënt daarmee niet uitdrukkelijk heeft ingestemd.
CASPs moeten dit ook voor bestaande cliënten controleren. Als voor een bestaande cliënt nog geen geldige uitdrukkelijke instemming is vastgelegd, moet die instemming worden verkregen voordat een volgende order buiten een MiCA-handelsplatform wordt uitgevoerd.
Welke aanpassingen kunnen nodig zijn?
CASPs die van deze uitvoeringskanalen gebruikmaken, moeten concreet controleren of:
- alle mogelijke uitvoeringslocaties correct zijn geclassificeerd;
- hun orderuitvoeringsbeleid de mogelijkheid van uitvoering buiten een MiCA-handelsplatform expliciet beschrijft;
- hun cliëntvoorwaarden of onboardingproces voorzien in uitdrukkelijke instemming;
- het moment en de inhoud van die instemming worden geregistreerd; en
- hun systemen voorkomen dat orders zonder de vereiste instemming naar dergelijke uitvoeringslocaties worden gestuurd.
CASPs die cliëntenorders uitsluitend uitvoeren op handelsplatformen die onder MiCA voor die dienst zijn vergund, hoeven op grond van artikel 78(5) MiCA geen instemming voor uitvoering buiten een handelsplatform te verkrijgen. Zodra hun uitvoeringsbeleid die mogelijkheid wel biedt, gelden de informatie- en toestemmingsvereisten echter voordat daarvan gebruik wordt gemaakt.
Waarom dit nu aandacht vraagt
Nieuwe ESMA Q&A’s zijn geen louter theoretische toelichtingen. In de praktijk vormen zij een belangrijke aanwijzing voor hoe toezichthouders MiCA-bepalingen zullen uitleggen. Dat maakt tijdige analyse noodzakelijk, zeker voor ondernemingen die hun dienstverlening nog inrichten of hun MiCA-complianceprogramma verder uitwerken.
Voor crypto-ondernemingen is dit daarom een logisch moment om na te gaan of bestaande procedures, classificaties en interne controles nog passend zijn. Waar orderuitvoering buiten een handelsplatform plaatsvindt, moet duidelijk zijn op welke juridische grondslag dat gebeurt en welke MiCA-verplichtingen daarbij horen.