Uitgifte van crypto-assets

Crypto-assets worden in MiCA gedefinieerd als een digitale weergave van een waarde of recht die elektronisch kan worden overgedragen en opgeslagen met gebruikmaking van distributed ledger technology of vergelijkbare technologie.

MiCA beoogt een alomvattend regelgevend kader te creëren. Dit betekent dat het doel is crypto-assets te reguleren die nog niet door andere regelgevende kaders worden gereguleerd. De reikwijdte van MiCA wordt daarom, naast de hiervoor opgenomen definitie van crypto-assets, primair bepaald door de verschillende vrijstellingen die in de verordening zijn opgenomen.

Dat een crypto-asset aan de MiCA-definitie voldoet, betekent niet automatisch dat de crypto-asset binnen de reikwijdte van MiCA valt. MiCA is bijvoorbeeld niet van toepassing op crypto-assets die kwalificeren als één of meer van de volgende categorieën:

• Financiële instrumenten.
• Deposito’s, met inbegrip van gestructureerde deposito’s.
• Geldmiddelen, behalve indien zij kwalificeren als EMT.
• Securitisatieposities
• Schade- of levensverzekeringsproducten die vallen binnen de verzekeringsklassen zoals genoemd in Bijlagen I en II bij de Solvency II-richtlijn, of herverzekerings- en retrocessieovereenkomsten als bedoeld in die richtlijn.
• Diverse pensioenproducten en socialezekerheidsregelingen die onder nationaal of Europees recht vallen.

Verder is MiCA niet van toepassing op crypto-assets die uniek en niet-fungibel zijn met andere crypto-assets. Dit zijn de zogenoemde NFT’s. Voorbeelden van deze categorie crypto-assets zijn digitale kunst en collectibles. De waarde van dergelijke unieke en niet-fungibele crypto-assets is toe te schrijven aan de unieke kenmerken van elke crypto-asset en het nut dat deze biedt aan de houder van de crypto-asset. Fractionele delen van een unieke en niet-fungibele crypto-asset mogen niet als uniek en niet-fungibel worden beschouwd. De uitgifte van crypto-assets als non-fungible tokens in een grote reeks of collectie moet worden beschouwd als een aanwijzing voor hun fungibiliteit. Het enkele toekennen van een unieke identificatiecode aan een crypto-asset is op zichzelf niet voldoende om deze als uniek en niet-fungibel te kwalificeren. Ook de vertegenwoordigde assets of rechten moeten uniek en niet-fungibel zijn om de crypto-asset als uniek en niet-fungibel te kunnen beschouwen.

MiCA maakt onderscheid tussen drie hoofdtypen crypto-assets: Asset-Referenced Tokens (ART), elektronischgeldtokens (EMT) en andere crypto-assets dan ART’s of EMT’s. ART en EMT worden gezamenlijk stablecoins genoemd. De categorie ‘andere crypto-assets dan ART’s of EMT’s’ is bedoeld als vangnetcategorie en omvat alle niet-stablecoin crypto-assets. Meer informatie over stablecoins vindt u hier.

Als aanvullende categorie definieert MiCA specifiek utility tokens. ‘Utility token’ is een term die in de cryptosector breed wordt gebruikt. MiCA hanteert echter een strikte definitie van utility tokens. Utility tokens zijn een type crypto-asset dat uitsluitend is bedoeld om toegang te bieden tot een goed of dienst die door de uitgever ervan wordt geleverd. Deze definitie is belangrijk voor één van de hieronder beschreven vrijstellingen van Titel II van MiCA.

Titel II van MiCA bevat de vereisten die van toepassing zijn op aanbiedingen aan het publiek, of toelatingen tot de handel, van andere crypto-assets dan ART’s of EMT’s. Deze vereisten hebben betrekking op de volgende onderwerpen:

• De persoon die een crypto-asset aan het publiek aanbiedt of om toelating van een crypto-asset tot de handel verzoekt, moet een rechtspersoon zijn.
• Er moet een crypto-asset white paper worden opgesteld, ter kennis worden gebracht en gepubliceerd.
• Marketinguitingen moeten voldoen aan specifieke vereisten uit artikel 8 MiCA.
• Marketinguitingen moeten worden gepubliceerd overeenkomstig specifieke vereisten uit artikel 9 MiCA.
• De persoon die een crypto-asset aan het publiek aanbiedt of om toelating van een crypto-asset tot de handel verzoekt, moet voldoen aan specifieke vereisten uit artikel 14 MiCA.

Indien een crypto-asset binnen de reikwijdte van MiCA valt, kan de aanbieder verplicht zijn om een crypto-asset white paper op te stellen, ter kennis te brengen en te publiceren.

Voor andere crypto-assets dan ART’s of EMT’s is een white paper vereist indien u uw crypto-asset aan het publiek aanbiedt of uw crypto-asset tot de handel toelaat. Een ‘aanbieding aan het publiek’ is een mededeling aan personen, in welke vorm en met welk middel dan ook, waarin voldoende informatie wordt verstrekt over de voorwaarden van de aanbieding en de aan te bieden crypto-assets om aspirant-houders in staat te stellen te beslissen of zij die crypto-assets willen kopen.

Bepaalde vrijstellingen kunnen echter van toepassing zijn op de vereisten die gelden voor het aanbieden of toelaten tot de handel van crypto-assets, waaronder het vereiste om een white paper op te stellen, ter kennis te brengen en te publiceren.

White papers hoeven niet te worden opgesteld, ter kennis gebracht en gepubliceerd, en marketinguitingen hoeven niet te worden gepubliceerd, in de volgende situaties:

• De aanbieding wordt gedaan aan minder dan 150 natuurlijke of rechtspersonen per lidstaat wanneer deze personen voor eigen rekening handelen.
• Over een periode van 12 maanden, beginnend bij de start van de aanbieding, bedraagt de totale tegenwaarde van een aanbieding aan het publiek van een crypto-asset in de Unie niet meer dan EUR 1.000.000,-, of het equivalente bedrag in een andere officiële valuta of in crypto-assets.
• De aanbieding is uitsluitend gericht tot gekwalificeerde beleggers en de crypto-asset kan uitsluitend door dergelijke gekwalificeerde beleggers worden gehouden.

Verder zijn geen van de vereisten voor het aanbieden van een crypto-asset aan het publiek van toepassing in de volgende situaties:

• De crypto-asset wordt gratis aangeboden.
• De crypto-asset wordt automatisch gecreëerd als beloning voor het onderhouden van de distributed ledger of het valideren van transacties (bijv. block rewards).
• De crypto-asset is een utility token die toegang biedt tot een goed of dienst die bestaat of in gebruik is.
• De houder van de crypto-asset heeft het recht deze uitsluitend te gebruiken in ruil voor goederen en diensten binnen een beperkt netwerk van handelaren met contractuele afspraken met de aanbieder.

Indien de aanbieding is vrijgesteld op basis van de vrijstelling voor een ‘beperkt netwerk’, moet de aanbieder de bevoegde autoriteit daarvan in kennis stellen wanneer de totale tegenwaarde van de aanbieding gedurende een periode van twaalf maanden meer bedraagt dan EUR 1.000.000.

Alle hierboven genoemde vrijstellingen zijn niet van toepassing wanneer de aanbieder, of een andere persoon die namens de aanbieder handelt, in enige mededeling bekendmaakt voornemens te zijn om toelating tot de handel van de crypto-asset te verzoeken.

White papers hoeven niet te worden opgesteld, ter kennis gebracht en gepubliceerd in de volgende situaties:

• De crypto-asset is al toegelaten tot de handel op een ander handelsplatform voor crypto-assets in de Europese Unie.
• De crypto-asset white paper is opgesteld overeenkomstig artikel 6 MiCA, bijgewerkt overeenkomstig artikel 12 MiCA, en de persoon die verantwoordelijk is voor het opstellen van die white paper stemt schriftelijk in met het gebruik ervan.

De white paper is een centraal openbaarmakingsdocument voor de aanbieding of toelating tot de handel van een ander crypto-asset dan ART of EMT. De white paper moet de volgende informatie bevatten:

1. Informatie over de aanbieder of de persoon die om toelating tot de handel verzoekt.
2. Informatie over de uitgever, indien deze verschilt van de aanbieder of de persoon die om toelating tot de handel verzoekt.
3. Informatie over de exploitant van het handelsplatform in gevallen waarin deze de white paper opstelt.
4. Informatie over het crypto-asset project.
5. Informatie over de aanbieding aan het publiek van de crypto-asset of de toelating daarvan tot de handel.
6. Informatie over de crypto-asset.
7. Informatie over de rechten en verplichtingen die aan de crypto-asset zijn verbonden.
8. Informatie over de onderliggende technologie.
9. Informatie over de risico’s.
10. Informatie over de belangrijkste negatieve effecten op het klimaat en andere milieugerelateerde negatieve effecten van het consensusmechanisme dat wordt gebruikt om de crypto-asset uit te geven.

In gevallen waarin de crypto-asset white paper niet wordt opgesteld door de aanbieder, de persoon die om toelating tot de handel verzoekt of de exploitant van het handelsplatform, moet de crypto-asset white paper ook de identiteit bevatten van de persoon die de crypto-asset white paper heeft opgesteld en de reden waarom juist die persoon deze heeft opgesteld.

Voor het opstellen van een crypto-asset white paper gelden verschillende kernbeginselen:

• De crypto-asset white paper moet eerlijk, duidelijk en niet-misleidend zijn. Zij mag geen materiële omissies bevatten en moet in beknopte en begrijpelijke vorm worden gepresenteerd.
• De crypto-asset white paper mag geen uitspraken bevatten over de toekomstige waarde van de crypto-asset.
• De crypto-asset white paper moet verschillende vooraf bepaalde risicowaarschuwingen bevatten.
• De crypto-asset white paper moet een verklaring bevatten over naleving door het leidinggevend orgaan van de aanbieder, de persoon die om toelating tot de handel verzoekt of de exploitant van het handelsplatform.
• De crypto-asset white paper moet een samenvatting bevatten.
• De crypto-asset white paper moet worden opgesteld in een officiële taal van de lidstaat van herkomst en elke gastlidstaat, of in een taal die gebruikelijk is in de internationale financiële wereld.

Bijlage I bij MiCA zet duidelijk uiteen welke gegevens in de crypto-asset white paper moeten worden opgenomen.

Crypto-asset white papers die zijn opgesteld voor andere crypto-assets dan ART of EMT hoeven niet door de toezichthoudende autoriteit te worden goedgekeurd. Zij moeten echter wel ter kennis worden gebracht aan die autoriteit. Om dit volledig openbaar te maken, moeten crypto-asset white papers op de eerste pagina een duidelijke en opvallende verklaring bevatten met de volgende tekst in het Engels: ‘This crypto-asset white paper has not been approved by any competent authority in any Member State of the European Union. The offeror of the crypto-asset is solely responsible for the content of this crypto-asset white paper’, of in het Nederlands: “Dit cryptoactivawitboek is niet goedgekeurd door een bevoegde autoriteit in een lidstaat van de Europese Unie. De aanbieder van het cryptoactivum is als enige verantwoordelijk voor de inhoud van dit cryptoactivawitboek”.

De toezichthouder voor Nederland, de AFM, waarschuwt uitdrukkelijk tegen het presenteren van een crypto-asset white paper als ‘MiCA-compliant’. Dit kan als misleidend worden beschouwd, omdat het de suggestie van goedkeuring door de toezichthouder wekt. De AFM verwacht ook dat indieners van crypto-asset white papers de juiste lidstaat van herkomst identificeren, gastlidstaten identificeren waar relevant en de URL verstrekken waarop de crypto-asset white paper toegankelijk zal zijn.

Crypto-asset white papers moeten beschikbaar worden gesteld in een machineleesbaar formaat. De Europese toezichthouder ESMA heeft Implementing Technical Standards (ITS) opgesteld met betrekking tot de formulieren, formaten en templates voor crypto-asset white papers. Deze zijn te vinden in onze tracker voor Level 2 en Level 3 maatregelen.

Aanbieders, personen die om toelating tot de handel verzoeken of exploitanten van een handelsplatform moeten hun gepubliceerde crypto-asset white papers wijzigen wanneer sprake is van een belangrijke nieuwe factor, materiële vergissing of materiële onnauwkeurigheid die de beoordeling van de crypto-assets kan beïnvloeden. Deze gewijzigde crypto-asset white papers moeten ten minste zeven werkdagen vóór publicatie aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst ter kennis worden gebracht. Het publiek moet onmiddellijk over de gewijzigde crypto-asset white paper worden geïnformeerd. De gewijzigde crypto-asset white paper moet worden voorzien van een tijdstempel.

Reclame-uitingen met betrekking tot een aanbieding aan het publiek of de toelating tot de handel van een crypto-asset anders dan een ART of EMT moeten aan de volgende vereisten voldoen:

1. De reclame-uitingen moeten duidelijk als zodanig herkenbaar zijn.
2. De informatie in de reclame-uitingen moet eerlijk, duidelijk en niet-misleidend zijn.
3. De informatie in de reclame-uitingen moet consistent zijn met de informatie in de crypto-asset white paper.
4. De reclame-uitingen moeten duidelijk vermelden dat een crypto-asset white paper is gepubliceerd en duidelijk het websiteadres, telefoonnummer en e-mailadres vermelden van de aanbieder, de persoon die om toelating tot de handel verzoekt of de exploitant van het handelsplatform.
5. De reclame-uitingen moeten duidelijk en opvallend vermelden dat zij niet zijn beoordeeld of goedgekeurd door enige bevoegde autoriteit in een lidstaat van de Europese Unie.

Reclame-uitingen moeten worden gepubliceerd op de openbaar toegankelijke website van de aanbieder of de persoon die om toelating tot de handel van de crypto-asset verzoekt. Deze publicatie moet plaatsvinden op een redelijk tijdstip voorafgaand aan, en in elk geval vóór de startdatum van, de aanbieding aan het publiek of de toelating tot de handel van die crypto-assets.

Indien een crypto-asset white paper vereist is, mogen reclame-uitingen pas worden gedeeld nadat de crypto-asset white paper is gepubliceerd.

Reclame-uitingen hoeven alleen op verzoek ter kennis te worden gebracht aan de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat van herkomst en de gastlidstaat. Reclame-uitingen hoeven niet te worden goedgekeurd voordat zij worden gedeeld.

Aanbieders, personen die om toelating tot de handel verzoeken of exploitanten van een handelsplatform moeten hun reclame-uitingen wijzigen wanneer sprake is van een belangrijke nieuwe factor, materiële vergissing of materiële onnauwkeurigheid die de beoordeling van de crypto-assets kan beïnvloeden. Deze gewijzigde reclame-uitingen moeten ten minste zeven werkdagen vóór publicatie aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst ter kennis worden gebracht. De gewijzigde reclame-uitingen moeten worden voorzien van een tijdstempel.

MiCA introduceert het herroepingsrecht voor andere crypto-assets dan ART of EMT. Retailhouders die deze crypto-assets rechtstreeks van een aanbieder kopen of van een CASP die crypto-assets namens die aanbieder plaatst, hebben een herroepingsrecht. Dit betekent dat deze retailhouders een periode van 14 kalenderdagen hebben waarin zij hun overeenkomst tot aankoop van die crypto-assets kunnen herroepen zonder enige vergoeding of kosten verschuldigd te zijn en zonder opgave van redenen. Deze periode begint op de datum waarop de retailhouder de overeenkomst tot aankoop van de crypto-assets aangaat.

Bij Watsonlaw benaderen wij de uitgifte van crypto-assets op een praktische, pragmatische en hands-on manier. Wij begrijpen dat uitgifteprojecten zich vaak snel ontwikkelen en een combinatie omvatten van product-, commerciële en toezichtrechtelijke beslissingen die vanaf het begin op elkaar moeten aansluiten.

Ons werk begint meestal met de juridische kwalificatie van de crypto-asset en de voorgestelde uitgifte- of listingstrategie. Wij helpen cliënten te beoordelen of de crypto-assets binnen de reikwijdte van MiCA vallen, of stablecoinregels van toepassing kunnen zijn, of een white paper vereist is en hoe de aanbieding of toelating tot de handel moet worden gestructureerd. Van daaruit ondersteunen wij bij het opstellen en beoordelen van white papers, vrijstellingsanalyse, reclame-uitingen en contacten met handelsplatformen, dienstverleners en toezichthouders waar relevant.

Ons advies is toegesneden op de betreffende structuur. Of u nu een tokenlancering voorbereidt, een bestaande white paper beoordeelt, een listingstrategie analyseert of te maken heeft met een complexer tokenisatieproject, wij richten ons op duidelijke analyse en werkbare vervolgstappen. Ons doel is niet alleen om het juridische kader te identificeren, maar om cliënten verder te helpen met een robuuste en commercieel werkbare uitgiftestructuur.

Volgens de AFM vereist dit een concrete bedoeling om de crypto-asset tot de handel toe te laten, en niet slechts een theoretische mogelijkheid. Het specifieke handelsplatform moet al zijn geïdentificeerd en dit moet in de white paper tot uitdrukking komen.

Voor andere crypto-assets dan ART of EMT die vóór 30 december 2024 tot de handel waren toegelaten, hoeven aanbieders en personen die om toelating tot de handel verzoeken alleen te voldoen aan de marketingregels. Er geldt geen white paper-vereiste.

Exploitanten van handelsplatformen moeten uiterlijk op 31 december 2027 ervoor zorgen dat er een white paper is. Zij moeten ook hyperlinks publiceren naar eventuele bestaande (gepubliceerde) white papers.

Andere CASPs waarnaar in artikel 66(3) MiCA wordt verwezen, hoeven alleen hyperlinks te publiceren naar eventuele bestaande (gepubliceerde) white papers. Wanneer dergelijke white papers niet bestaan, hebben zij niet de verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat deze worden opgesteld.

Indien de crypto-asset niet beschikbaar is op een handelsplatform, bestaat er mogelijk ook na 31 december 2027 geen white paper voor.